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    2. 曾成杰:國進民退祭壇上的羔羊

      2015-02-27 23:59:26閱讀:7894次

       

       

       

              國進民退祭壇上的羔羊

       

                             發布于 2013-7-20 10:16:00

       

      《南方周末》約稿《南都周刊》特稿

      綜合原文   19800

      陳有西

      湘西州吉首市房產開發商曾成杰,712日被最高法院核準,長沙中級法院押赴刑場執行了死刑。在浙江吳英案經過全國經濟界法律界廣泛討論,法院在全國輿論呼吁下刀下留人改判死緩后,以集資詐騙罪核準死刑的,這還是第一例。

      此舉迅速引起了全國廣泛的討論。三級法院的這一判例,再次向人們昭示,中國民間金融問題的深層次問題,積弊很深,官方治理的思路沒有任何轉變。集資詐騙的死刑不廢除,在中國宏觀經濟不穩、政府經常強勢干預的環境里,民營企業家在金融領域的陷阱會一直存在。這不但對企業家是不安全的,對國家金融治理的后患更大。還會進一步引發移民潮和資本外流。

      曾成杰案同吳英案一樣,折射出了中國民營企業的三大困境:消滅限制私營經濟的政治環境;公權用刑法手段強制剝奪私企財產的法律環境;以及高度壟斷限制私營經濟生存空間的金融環境。這三大困境,僅僅用微觀的刑罰界限去解讀,是無法找到答案的。

      我是2012年在貴陽小河案辯護時,聽說曾成杰案的。當時其女兒曾珊來找貴陽案律師團的其他幾位律師幫助,沒有找我,我只是聽說。后來家屬請了北京的律師在辯護,沒有聽到更多的消息。我則受理了安徽另一涉及37億的被控集資詐騙案的死刑復核辯護,集中精力在自辦的案中,沒有去關心曾案。上月,曾女在網上發貼賣腎救父、絕食救父,我覺得可能是為了炒作影響司法,又沒有看到確定性的材料證據,因此也沒有去議論。但我一直判斷,此案不大可能會核準死刑。因為吳英案后,對于集資詐騙的定性和死刑復核,最高法院已經持非常慎重的態度。

      713日網上出現曾被執行死刑的消息,使我深感震驚。這時有些定論性的材料也出現了,有了深入研究的基礎。于是認真找來他律師、家屬公布的《判決書》、《辯護詞》、《遺書》、《上訴書》、法院的新聞發布觀點,結合我辦理的若干民間集資問題的大案,進行了仔細的研究,基本搞清了這個案件宏觀上的幾個關鍵問題。

        吳英案發生前后,我在北京、廣東、浙江等地作了一系列演講,發表了一批文章,影響比較大的有《吳英案基本定性錯誤》(新浪財經)《民間金融風險成因及其出路》(國務院經研中心《中國經濟報告》、《集資類犯罪的裁判誤區:吳英案為什么不能核準死刑?》(《中國改革》),通過網絡廣泛傳播,產生了很大影響。而曾成杰案,則完全繼承了吳英案中一貫的錯誤審判思想。錯判的關鍵點是完全一樣的。如果不認真進行實例解剖,那么中國民營企業家,今后掉入這個陷阱的還會更多。這促使我下決心要把這篇文章寫出來,以引起中央高層和全社會的思考和關注。

       

          一、曾案基本案情背景

      曾成杰,1958年生,湖南新邵人,湖南三館房地產開發集團有限公司(原湘西吉首三館房地產聯合開發有限公司、湖南三館房地產開發有限公司)董事長兼總裁。法院判決稱,20036-9月,曾成杰為獲得湘西自治州圖書館、體育館、群藝館、電力賓館、東方紅市場等(以下簡稱三館項目)開發權,采取瞞報開發資質和資金能力、行賄湘西自治州州長杜崇煙的弟弟杜崇旺(已判刑),以吉首市國土房屋綜合開發公司名義獲得三館項目的開發權。于20031115日正式開始以年回報20%為誘餌,非法向社會不特定公眾集資。2004130-20089月上旬,曾成杰決定以三館公司名義對外集資,采取與集資戶簽訂認購協議書、承諾書、投資協議書、投資合同書等形式,并直接向集資戶開具借條、收據,發售鉆石卡、金卡、銀卡、普卡等集資形式,組織宋長銀、曾正、張宏霞、陳容花、陳喜深等人積極開展非法集資吸納社會資金。

      2011520日,被湖南省長沙市中級人民法院以集資詐騙罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。1226日,湖南省高級法院依法作出刑事判決,駁回上訴,維持原判,并報請最高人民法院核準。2013614日,最高人民法院作出裁定,維持長沙市中級人民法院一審判決。712日,長沙中級法院依照最高法院死刑執行命令,對曾執行槍決。

      《長沙晚報》次日報道,《集資34億案主犯曾成杰昨日被執行死刑》。法院公告的判決理由是:曾成杰以非法占有為目的,以高額利息為誘餌,使用詐騙方法面向社會公眾非法集資,其行為已構成集資詐騙罪。系罪行為嚴重的主犯。曾成杰集資詐騙數額特別巨大、造成集資戶大量財產損失,既嚴重破壞國家金融管理秩序,又嚴重侵犯公民財產權,并且嚴重影響當地社會穩定,罪行極其嚴重,應依法懲處。而曾被執行死刑后,他的律師和家屬公布了法院的判決書、律師的辯護詞、案件的基本真相和辯方的觀點。認為這是一個冤案,根本不應被判處死刑。   二、民營企業為什么要向民間借錢   集資詐騙罪,是以騙取他人財產為目的的犯罪。因此,分析行為人有沒有騙取的目的,是一個關鍵。近年相類案件的審判中,往往以后果定性,負責維穩的黨政官員、公安機關、檢察院、法院,越來越忽略這個犯罪的主觀方面,而只從損失有沒有造成、群眾財產能不能恢復來確定他是不是騙。潛意識中,忽略了主觀初衷,你欠債還不了,就拿命來。用刑法后果來追究民事責任。即這個人一開始是為了什么借錢,是否準備歸還,是故意不還還是客觀原因還不了。是借錢用于經營,還是借錢個人揮霍潛逃,都一概不管。或者以偏概全,枝節開支代表全局來定性,硬按上一開始就是騙錢的罪名。        中國的民營企業,得不到國家財政的扶持,也得不到銀行貸款的支持。2008年國家應對金融危機,國務院拿出4萬億刺激市場,全部投放到國有大項目如鐵道部和國有大型企業,沒有一分錢救助民營中小企業。而一旦經濟刺激引發了通脹的恐慌,國家抽緊銀根,首當其沖的并不是國有大型項目和國企,而是民營中小企業。銀行提高準備金,打壓房地產,大量從中小企業回籠資金,民營中小企業都是首當其沖的。特別是房地產業,是國家宏觀經濟調控的重災區,對于依賴銀行資金運轉、自有資金實力不雄厚的房企,幾乎是滅頂之災。4萬億投放時,發洪水淹死的是國企;壓房價壓通賬時連續七次提高銀行準備金,抽干池塘,回收貸款,只收不放,首當其沖的是民企,魚都干死了。溫州等地出現的老板跑路、跳樓、出國,全國很多中小民營企業倒閉、破產、被捕,都是這種宏觀經濟調控的背景起的作用。

      由于沒有政府財政的支持,又沒有銀行的支持,民營企業唯一的出路只有向民間高利融資。越是規模型企業和資金依賴型企業,這種民間融資的依賴性越大,風險也就越高。除非他不想把企業做大。

      湘西是經濟相對落后地區。從1999年起,國家的西部大開發戰略刺激了當地政府經濟開發的積極性,但巧婦難為無米之炊,巨大的資金缺口依舊是制約企業和經濟發展的瓶頸。湘西州2008年前十年經濟發展及存貸情況是:1999年國內生產總值61.5億。全州金融機構存款余額77.01, 全州金融機構貸款余額73.9億。2006年國內生產總值146.3, 全州金融機構存款余額179.5, 全州金融機構貸款余額101.7億。2008年國內生產總值226.6億,信貸只有106.9億。可以看出湘西地區的經濟發展與銀行存貸之間的不平衡。1999年到2002年的四年,存貸款比率基本是一比一,從03年開始,存款余額逐年超過了貸款余額。本地的存款反而流失到了外地。

      在這種情況下,湘西兩級政府便公開支持民間融資行為。吉首市委書記徐克勤在200124日《在市委經濟工作會議上的講話》中就明確提出,要通過啟動民間投資的突破性政策發展地方經濟。政府的鼓勵,將一直遮遮掩掩、地位尷尬的民間借貸,變成了突破性政策,從政府到群眾,都認為這種行為是合法的。2008年世界金融危機前,當地政府出臺了很多政策文件,鼓勵民間融資。吉首民間融資得到當地政府的大力支持,全地區公開盛行。

      2008年全球金融危機前,幾乎所有的項目(包括吉首市政府)都是靠民間融資,90%的家庭參加了民間高利貸的放貸融資。2000年的州政府工作報告提出調動民間投資和企業創業的積極性為當年全州經濟結構調整的第一項措施,首次明確表示企業發展需要調動民間投資。2001年,州政府明確自治州十五計劃六大籌資渠道之一便是要進一步激活民間投資,引導社會資金參與重點建設,并首次系統闡述了對民間融資的具體要求。并寫進《湘西自治州國民經濟和社會發展十五計劃綱要》。2005年的州發改委《計劃草案報告》中也把進一步拓寬投資領域、鼓勵引導民間投資作為當年籌集項目資金的三大措施之一。在政府這樣的精神指導下,金融監管部門自然放棄監管、默認民間融資合法化。加劇了民眾融資的規模。湘西地區從1998年開始到20089月的十年間,逐漸形成了全社會、各階層廣泛參與民間融資的局面。大批干部參與高利融資放貸行為,從銀行和民間貸借資金,轉手借給房地產等開發企業,獲取利差。食利階層產生,父勸子,妻勸夫,參加民間融資獲利。

      曾成杰做的是政府三館形象工程。但是得不到當地政府財政的支持,也得不到銀行的貸款支持。他要完成如此重大的工程,除了數千萬自有資金,唯一的資金來源就是向民間融資。總的融資額達7億多。他向民間融資,不但是政府明知和同意的,而且是大力支持的。 政府在三館公司設立現場辦事機構,融資協議由公證處公證,群眾由此完全信任他是合法的。

      因此,第一、曾成杰的融資是在政府明知、同意并極力推動下進行的;第二、他的項目的真實的;第三、他沒有欺騙性宣傳;第四、他融資的目的是建設政府重點工程,解決開發資金不足,沒有占有個人所有的目的和行為。他的借款體現了清楚的政府宏觀意圖的要求。而不是集資詐騙的目的。

      三、民間金融危機是怎樣爆發的

      2008年全球金融危機暴發,影響中國外貿和金融。國務院加強宏觀調控。一方面向重點國企投放4萬億刺激內需,另一方面對國內金融采取嚴管措施。3月,湘西州領導班子被調整,對民間融資由支持變為打擊。 626日,以內部文件形式,先通知黨政干部退出融資,大批干部提前套利逃出民間資本市場,據事后統計稱達10多億元,引爆社會恐慌和民間融資危機。在這樣的背景下,正常的資金流出現問題,擠兌開始出現。

      長沙中級法院的《判決書》說:20087月,三館公司集資款退本付息出現困難。同年9月上旬,三館公司停止向集資戶還本付息。因三館公司及吉首市其他進行非法集資的公司相繼不能兌付到期的集資款本息,引發了200895日吉首市萬余名群眾圍堵鐵路及火車站事件、同月25日數千名集資群眾圍堵湘西自治州人民政府,并進行打砸的事件。

      但他的辯護律師在辯護中舉證指出,堵鐵路是福大公司融資債務引起的,數千名集資群眾圍堵州政府,是州長的汽車拖行一討債上訪的老婦200米引發的,這些均與三館公司無關。是當地民間金融緊急剎車,產生的恐慌綜合效應。

      一知情網友西游記的世界則披露:曾無能力開發,通過借超高利貸維持現金流,并沒有成功轉移資產。事發后公司有帳面評估資產,卻不可能變現還債。政府中人前期高度參與資金出借,默認曾非法集資手段借普通百姓,來保證體制內出借人利益,后案發先保證體制內出借人,而9成普通出借人虧空,曾該死,替死鬼

      據曾的律師披露,200789日世界金融危機浮現后,州委、州政府于20086月采用內部通知的方式要求黨政干部退出民間融資,由于黨政機關干部提前收回10億元的本金和利息,立即引起了擠兌風潮,致使民間融資危機全面爆發。在此情況下,當地政府竟然命令融資企業停止支付本金和利息,進一步激起了堵鐵路、砸政府的大規模群體事件。

      湖南省政府在融資危機發生后,向湘西派出工作組,采取更加強硬的手段打擊融資企業,以開會為名,2008102日將22家企業負責人抓起來限制自由,送到戒毒所關押,并強行接管和處置這些公司的財產。動用公安機關以刑事手段開始整治。這些抓人都不是根據各公司有沒有犯罪事實,而完全是從維穩思維,先抓起來再說,再慢慢找罪名。

         在湘西民間融資整體爆發的早期,為安定社會融資群眾情緒,三館公司進行過積極的自救行動。2008816日,召開大會向融資群眾介紹三館公司的實際資產情況,負債完全有能力支付,宣布三館公司一年內全部還請本金和利息,得到了融資群眾的高度支持。

         可是,民營企業的這個完全屬于經營自主權的行為,這被政府人員認為違反了當地政府只還本金、不還利息、三年還清的總體處置政策,對其他無力還款的企業不利,制止企業自救。這引起了曾成杰的憤怒,同當地市政府發生激烈爭吵。曾因此被湖南兩級政府列為打擊的重點。有個參加整治的領導,在政府會議上宣布,要殺雞給猴看,要一腳踩死 (詳見《州融資風險防范工作會記錄要點》第3頁,徐克勤的講話)。后三館公司又與融資群眾簽訂《化解風險協議》,又被政府強行阻止。后三館公司取得中國銀行批準得到8000萬元的貸款(工程款僅需不到一億元),也因政府對曾成杰進行關押而無法兌現,自救道路被政府堵死。

          湖南省政府工作組強行占有三館公司資產后,違反法律規定,不進行資產評估,就將案發前經評估價值23.8億的資產,以3.8億低價,變賣給湖南省財政廳獨資的民泰公司,再由民泰公司賣給湖南省政府獨資的財信公司,造成三館公司資不抵債的假象。律師在二審中指出,發現了當地司法機關隱匿的資產評估報告、清產核資報告和未歸還融資款,出現了5.18億元的巨大誤差。

       省公安廳處置小組一負責人說:湘西州民間融資的形成有許多偶然因素,州、市兩級政府及職能部門應該承擔一定的責任。省紀委副書記說,湘西自治州近十年來民間融資卷入的群眾這么多,時間這么長,利息這么高,迄今為止,全國罕見,有關領導有不可推卸的責任。省委免去徐克勤黨內職務,并責令辭去州長職務,另兩領導被雙規。但是經濟上綜合效應的嚴重后果,就落到了民營企業家的頭上。

      這些通過公開審判和律師辯護曝光出來的事實表明,曾成杰案件的爆發,一是由于宏觀上的世界金融危機和國務院的應對措施;二是因為當地政府在行政問責背景下,手忙腳亂,犧牲民營企業自保;三是體現了當地政府驚慌失措,處置失當,用刑事手段處理民間合法債務問題,進行維穩;四是當地政府官員,大批卷入參與民間獲利融資,事先獲得內幕信息套利出逃,在危機早期不是共度難關,而是先于普通群眾抽資10多億自保,引發社會大恐慌重大事件;五是政府嚴重越權濫用職權,干預民營企業經營自主權,限制了民營企業的自救能力和機會,導致了無法收拾的后果。最后只有以刑事犯罪打擊的方法,轉嫁后果責任,一路走到黑。  四、所謂被害人實為高利貸放貸逐利者合法債權人的利益是必須保護的。但是,對于目前影響中國很多地區的民間融資債權人,我們有必要作一些實事求是的分析,并進行歷史的考察。在中國共產黨領導人民革命的早期,禁止高利盤剝、減租減息,曾經是保護底層債務人、貧困民眾的重要政策。

      虛構的歷史人物劇《白毛女》很好地記錄了這種歷史真實。革命政府領導人民槍斃了黃世仁,因為他放高利貸逼債,打死楊白勞、霸占了喜兒;

      解放初,陳毅在上海整頓社會治安,也槍斃放高利的,因為印子錢逼得人跳河。電影《霓虹燈下的哨兵》體現了那段歷史。

      新中國計劃經濟年代,民間高利融資行為,都按投機倒把罪判刑,可以判死刑。也是打擊放貸的,而不是打擊借債的。這是我們建立政權、計劃經濟時代的基本國策。但是我們現在槍斃的是楊白勞。而不是黃世仁。因為他欠高利貸不還給黃世仁。很多人可能對這一比喻無法接受,因為這個雙方的經濟地位、經濟規模不同。其實,規模只是虛像。負債地位是實質。高利兌付是實質。

      即財產性收入、資本獲利被國家法律保護了。資本被保護了。建國時的保護借方利益的立場,轉變為保護貸方利益立場。而且保護的力度,是用《刑法》的手段,自由刑和生命刑。其經濟基礎的背景是:市場經濟年代,主體多元,民營經濟興起。國家財政和銀行放貸,都封防民企,逼向民間借貸。

      在中國的《憲法》和《刑法》中,民營經濟都處于被歧視、被削弱的環境中。國有企業都有國家財政支持,上市國企像中鋁年虧100多億,有國家財政補貼,有國家銀行貸款和債務壞賬豁免,而民企的債務,絕對得不到國家的支持和幫助。這是我們的建國的思想基礎,和法律思想基礎。金融動蕩,民企不是國家搶救的對象,相反,是要轉嫁責任的對象,拿民企祭旗。

      中國1979年刑法中,詐騙沒有死刑。后來全國人大為了對付民間金融秩序治理,作出了《打擊金融犯罪的決定》,開始出現了死刑。97年《刑法》修正和后來的八次《刑法修正案》,原來財產型犯罪中死刑最多的盜竊罪,先是部分廢除,后來是全部廢除了死刑。而原來沒有死刑的詐騙罪,出現了集資詐騙罪的死刑立法。這就是基本的立法路線圖。

      而這個主要對付的對象,就是民營企業。因為國有企業有國家財政和國有銀行保障和埋單,不可能出現向民間借債的集資詐騙罪。因此,近年以此罪被殺掉的,都是民營企業主。這成了民營企業家的一個專屬罪名。當前,所有的集資詐騙的受害人,沒有一個不是放高利貸,追求暴利的。一般而言,現在中國法院保護銀行同期利率的四倍,為合法利息,超過即算高利貸款。即月息2分左右。而湘西后期的利率,有的高達68分。根據法庭查明,三館公司用于支付融資的利息開支達9.4億元,支付客戶獎勵實為融資轉手利差1.1億元。共計10.5億。也就是說,借錢給三館的人,是實際獲得了這10億多的盈利好處的,多數人并不是真有什么損失。

      逐利當然有風險,這同股市是一樣的。逐利而損失,本來就是預期風險之一。借款損失,是雙方合意行為,不同于單方暴力的搶劫、單方的秘密的盜竊行為,而是充分協商的合意后行為。如果出現損失,有自己的逐利責任,刑法上叫被害人有過錯,本是法定從輕理由。因此集資詐騙不同于搶劫、盜竊,是合意的行為發生的后果,本沒有必要設立死刑。現在盜竊早巳全部廢除死刑。普通詐騙也沒有死刑,而將民間借貸列進金融詐騙罪一節,逆向立法,新立了死刑。吉首逼得最兇,包圍政府大鬧的,多數是高利放貸的。其中好多主要是對政府官員事先套利脫身不滿,并不是對募資企業不滿。因為三館公司還本付息還本正常,是政府政策突然急劇轉向,內部通知干部大量抽回資金后,才發生了支付困難,而房產還在開發中,資金無法回籠變現。有的放貸利率高達月息10%以上,高過黃世仁。他們借出錢時,并沒有問問政府,也不是不知真相。而是不計風險逐利。只是沒有政府官員先抽資的消息。結果討不回,當然就賴在政府身上,因為政府主動攬過了處理權和查封了財產,百姓當然要找政府。政府萬能的觀念和行為,使政府處于旋渦中心。

      其實,企業還債的權力,屬于自己的經營自主權。除非他跑了不管,卷款逃走,在其經營正常時,政府并沒有權力這樣做。因為民企的財產權和經營自主權神圣不可侵犯。但是中國法律沒有這樣規定,中國官員也沒有這樣的習慣。   五、民間融資的三種法律性質   中國目前的民間金融行為,涉及三種法律性質。   一是民事的,民間的合法借貸。處理方式按民事方法,民事債務。適用《合同法》和《企業破產法》,有錢還錢,沒錢走破產重整程序。不追究刑事責任。《合同法》第十二條規定:建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定:民間借貸的利率,可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內,適當高于銀行的利率。1999126日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實,即可認定有效。因此,對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分,人民法院只是不予保護。而不能將超過行為,當作犯罪行為來對待。

      二是刑事的,定非法吸收公眾存款罪。這個罪以金融秩序為侵害對象,不侵占財產。刑罰最高刑為十年。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。又符合不特定多數人”“公眾存款非法的特征,可以定這個罪。按秩序犯罪而不是財產侵占的犯罪定性,輕判十年以下。

        三也是刑事的,定集資詐騙罪。這是一種占有財產的犯罪,不單擾亂金融秩序,而以占有財產為目的。以虛構事實、隱瞞真相為特征、以騙取他們財產為侵害對象,最高可以判死刑。

      民間借貸行為,民事違約不是犯罪。不看主觀意圖,只看客觀后果,這是客觀歸罪,刑法上是不能允許的。客觀歸罪是當前所有集資類犯罪,定性出現錯案的嚴重問題。即不看主觀故意,不看資金去向是不是用于企業經營。還得了,就是成功企業家。只要有巨額損失還不了,就定性為詐騙犯罪。我們的法院,檢察院,公安局,現在出現的大量錯案,特別是錯殺,就是按照客觀歸罪在處理。實際上,中國很有必要建立家庭破產制度或者個人破產制度。浙江吳英案、湖南曾成杰案,發生錯誤定性的根本原因,都是客觀歸罪。

      《刑法》第176條雖然規定了非法吸收公眾存款變相吸收公眾存款是違法犯罪活動,但在湘西政府當時公開向社會宣布的政策標準,只有三非(非項目融資、非本地項目融資、非商會會員融資)才是違法的。2007425日(此時已是湘西民間融資的第九年),面對湘西地區民間融資風起云涌的非常局面,湘西州政府州長辦公會議的決議卻是:一是正確看待民間融資活動,既要看到民間資本對地方經濟社會發展所起到的一定促進作用,又要看到民間融資行為潛在的風險;二是要積極引導民間融資健康發展,又要嚴格防范因民間融資而引發的突發公共事件。” 20071229日州政府在計劃草案的報告中仍然還是把進一步拓寬投資領域,鼓勵、引導民間投資作為當年爭取資金的五大措施之一。因而,政府認為集資是合法的,對企業的發展是有利的,對老百姓是有利的。這是明顯的第一種性質,即合法的民間借款行為。

       政府應當誠信,應當講行政信賴原則。對于百姓,不能出爾反而,不能不教而誅。在政府當時種種政策的大力支持引導下,黨員、干部、企業老板、人民群眾又怎么會知道,民間融資行為是非法的,甚至是犯罪呢?怎么知道2008年會發生全球金融危機,會影響到中國,會導致中國政府政策大轉向,政府自己會朝令夕改,會強行打壓房地產搞死,會強行接管沒有一分國有投資的民營企業財產,不準還債,關人賣產,后來又要民營企業家用生命來支付代價呢?

          六、關于民間借貸集資犯罪的判斷民間的借貸,有獲利動因,有成功的,也有失敗的,正象商業銀行,如此嚴格的審核貸款,每年都會出現大量的收不回的壞賬。銀行的利息是理性的,擔保抵押手續嚴格的。而民間的利息是一種暴利,合同往往是很粗疏的,有的根本沒有合同,抵押擔保是沒有的,這種壞帳風險是非常普遍和多發的。

      這是一種建立在熟人關系基礎上的人的信用,不是商業信用銀行信用法律信用,一旦出現個人支付不能,被損害的往往是最為親近的親屬和緊密朋友圈。逐利是有風險的。利益越大,風險越大,這是每一個投資人都清楚的。不能說獲利是理所當然的,合法的民間借貸,而虧損了就是被騙了,按犯罪進行追究。政府也不是萬能的。不能投放時都自己決定,出了壞賬就找政府控告抓人。

      民間金融,在有大量游資的環境下,在中國已經明確資本獲利、保護財產性收入非勞動性收入的環境下,在現代信息社會,銀行結算方式高度便捷高效的環境下,出現大額度壞賬是必然的。一方面要靠企業家的道德和誠信,另一方面靠國家對民間金融的引導規范,更要靠投資人自己的風險意識防范。

      非法吸收公眾存款罪,基本特征可以解剖為:

      一、非法。即這種借款是違反國家法律和政府許可的。民間借貸中國一直沒有禁止的法律。非法吸存罪于是搞了一個司法解釋,即超過30150戶算非法。但是當地政府支持的大規模民間融資,是一種公權力許可。不能因為政府的這種行為違反了最高法院的規定,政府自己不用負責,而要人民去負責;

      二、公眾。法律解釋為不特定多數。內部人融資、信托融資、企業融資、親友內部借款,都不屬于不特定多數,不是公眾,而是企業內部的人。

      三、存款。這一條非常關鍵。即這個錢吸收來,是用于放貸做金融業務的。即所謂地下錢莊。用于企業經營,投入企業流動資金的,這是經營資本,都不是存款。只此一條。吳英、曾成杰就都不構成此罪。因為他們借來的錢,全部用在企業經營上。沒有一分用于出借他人賺取利息。即都不是存款

        非法吸存罪,是怎樣轉變為集資詐騙定性的?公安、檢察、法院的方法很簡單。事后評估、政府代私企變賣,出現大窟窿的,就算你資不抵債。現在資不抵債,又倒推為你應當知道當初就資不抵債。當初就資不抵債,就認定為是明知無力償還還去借款,那就是騙。這樣,非法吸存罪的立案時性質,結果就變成了集資詐騙罪。本來只要判十年以下,這樣一來就可以判死刑。由于這類項目融資基數大,只要性質一定,情節就百分之百是數額特別巨大,情節特別惡劣,后果特別嚴重,都是可以判死刑的標準。所有的奧妙,就在于政府評估政府變賣上。七、曾成杰有沒有揮霍、移用融資款法院判決書和律師辯護提供的證據,清楚地證明了曾成杰案的融入資金去向,全部用于房地產開發和企業集團的合法經營。而這一融資目的,是政府、融資戶都完全清楚并同意的。也就是說,他既沒有欺騙融資貸款人,也沒有違背他們的意志移用資金。法院認為他將資金移用揮霍,沒有任何證據,而且比例也極不相稱。相對于數十億的流動量,即使有幾百萬幾千萬的移用,也不改變基本性質。曾案的判決書都承認,曾將融到的絕大部分資金投入了房地產項目中,沒有欺騙集資戶。湖南省高級法院的二審《刑事判決書》認定:三館公司融入資本金7.1億元(官媒報道中所謂融資詐騙37完全虛假不實,是這7億的反復還借重復計算),直接投資成本7.7億元,直接投資大于融入資本金0.6億元。其中支付工程支出5.56億元。包括:商貿大世界一期和二期、乾州文化城、文化娛樂成、城市之光、固定資產和租賃成本、費用性支出。(二審判決書第242—25頁第3行);長沙維多利亞超市加層項目6509萬元(二審判決書第31頁第6-7行);二審判決認定曾成杰以他人名義投資的公司、項目或者或直接轉移資金26484.878萬元,其實都是集團公司投資的關聯公司,屬于合法生產經營活動,不屬于轉移資產。從投資的實際去向審查,曾成杰根本沒有任何欺騙他人、占有他人財產的事實發生。他只是碰到國家打壓房地產的宏觀環境,暫時房產沒有結頂,沒有銷售變現而已。

      本案的基本事實是:(1)三館公司將吸收的公眾存款全部投入了三館一、二期工程項目以及三館公司的關聯公司的項目;(2)三館公司主要從事的三館一、二期項目以及三館公司的關聯公司的項目是合法的。控方以三館公司沒有將全部集資款用于三館的一、二期工程,而是將部分集資款用于三館的關聯公司的投資。

      律師則認為:(1)三館公司在案發前已經改名為三館集團公司,該集團財產包括三館公司的關聯公司。因此,投資關聯公司的行為并不構成詐騙。(2)雖然部分房產辦在他人名下,但這是為辦證方便所為,房產證一直在公司保管,房產所有權仍在公司,且金額同7億融入款相比比例極少不影響全局定性。三館公司不但將可以使用的融資款全部用于了三館公司,而且還增加其它投資款5784萬元,曾成杰沒有任何非法占有。

       

      八、資不抵債是如何認定出來的

       

      法院的判決認為,曾成杰非法集資34.5億,其中8.3億無力償還。他的辯護律師王少光認為,案發前,其公司資產評估價值23.8億,現在實值40多億元,負債只有2億多元,完全有能力償還債務,但專案組拒不評估,將其優良資產悉數極低價變賣,優良資產低價處理給政府的獨資企業,國進民退2.5億的邵陽大酒店只作價9000萬元,而法院沒有堅持原則,遺漏重要證據和財產總額,錯誤認為該公司資不抵債。認定為詐騙。

      律師和其家屬舉證,并在網上一一曬出在商業房產物業實圖。認為按現在的房產實際市場價值,高達超過40億元。扣除2.02億元負債,公司被政府接管前的正資產超過38億元。案發前三館公司的賬務清產核資價值23.8億元。扣除支付的利息后本金數額對外負債只有2.02億元。公司正資產余額達21.78億元。案發后政府進行的清產核資認定為13.77億元(13.03億元三館主體工程、新林大酒店和丹東礦山,貴州礦山7413.51萬元),對外負債2.02億元。正資產仍高達11.75億元。政府拍賣價第一次是10.08億元,第二次是7.87億元。而政府接管后委托鑒定的華信鑒定評估公司將三館公司資產評估為7.72億元。就是這個評估價,也沒有作為交易基價。實際變賣價是多少呢?201024日,政府將其所有資產,以3.3億元價格,賣給湖南省政府所屬的獨資企業財信公司。(出賣日期見政府網站,出賣價格見一審庭審筆錄第40頁)這一交易沒有經過財產所有權人公司股東曾成杰夫妻的同意,把他們都關著,連知情權都沒有。這種極為荒唐的、由買方自己定價、不經權利人同意,甚至不讓他知道,就強行買走別人的財產,只有在中國政府權力不受任何制約的法律環境下,才有可能發生。這樣的買賣要搞出虧損,豈不是易如反掌?

       

        九、單位行為是怎樣成為個人詐騙的曾成杰被法院認定為詐騙了34億多民間資金的的罪犯,但是他不抽煙、不喝酒、不賭博、不嫖娼,被譽為最辛苦的企業家、最有社會責任心的企業家。所有的錢,都投在公司項目里。這樣的公司行為,即便構成犯罪,也是屬于公司犯罪,怎么會成為個人犯罪而被判了死刑的呢?

      法院將這樣一個清楚的公司行為認定為個人犯罪,理由是這樣的:第一、 三館公司的股東實際上是曾成杰一人、三館實際上是曾成杰個人的公司。第二、曾成杰是三館公司的實際控制人。第三、三館公司曾成杰一人說了算,三館公司的融資行為是曾成杰的個人行為。第四、曾的口供中有公司的錢就是我的錢,我的錢就是公司的錢,公司與個人財產混合。第五、控方認為三館公司為犯罪而設立的。從以上若干點,認為三館公司的融資行為,實際上就是個人詐騙行為。無論是公安、檢察院、法院的認定觀點,都是十分荒唐的。在《公司法》上,民法理論有一個揭開面紗理論,對一些不能完全獨立對外承擔法人行為能力和權利能力的公司,否定公司法人人格,按股東個人行為認定。而本案中,無論是公司主體的健全性、開發行為的真實性、承擔民事責任的完整性、合同主體、收款主體、開票主體、營銷主體、納稅主體、利潤的公司結算完稅才能歸股東個人等各種公司法的要件看,三館公司的法人人格根本不能否定。無論從民法理論還是刑法理論,公檢法的認定法律概念都是錯誤的。但是就是這樣錯誤的認定,居然被最高法院的最后死刑復核認可。可見我國刑法主體理論已經混亂到何種程度。陳興良、張明楷、張泗漢等中國刑法學會的會長、副會長刑法學家認真研究過本案的證據和基本法理,出具的《專家論證意見》認為:本案集資行為是以三館公司等單位的名義實施的,集資款項用于單位經營、建設項目,符合單位犯罪的兩個構成要件;三館公司具有合法的公司主體資格,從事的經營活動合法,對外集資的決策由公司集體作出或者公司負責人依據公司決策程序作出,體現了單位意志,集資所得款歸單位使用,不屬于《單位犯罪解釋》所列自然人犯罪情形,應認定集資行為系單位行為,構成單位犯罪,而不能認定為自然人犯罪。顯然,法人犯罪的首要刑罰責任只是罰金刑和沒收財產刑,法定代表怎么也判不了死刑。殺雞懲猴的目的就無法達到。形勢需要,連法律基本原則和常識都去故意違反了。

      十、民營企業的財產所有權和經營自主權   《公司法》第九十九條規定: 股東大會是公司的權力機構。 《公司法》第三十八條規定,股東大會行使:1)決定公司的經營方針和投資計劃。(5)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案(6)審議批準公司的利潤分配方案或者虧損彌補方案。(9)對公司解散和清算等事項作出決議。同時,公司的股東是公司財產的所有權人,公司經營的最高決策人。    民營公司的資產是投資人私人的,沒有國家的一分投入,國家沒有任何權力干預公司的在法定范圍內的經營自主權和財產所有權。同時,公司的合法行為還是非法行為,認定權不在政府,而在司法終審權。在中國已經有《行政訴訟法》的環境下,政府的行政行為,都不是終局的,必須接受司法審查。   但是,在處理民間融資問題上,為了維穩的需要,在穩定壓倒一切的口號下,政府經常越界侵犯民營企業的經營自主權和財產權。   曾成杰案非常典型地體現了這種政府越界和大包大攬的作風。對民營企業的財產權和經營自主權都進行了肆意的侵犯。   一是經營管理權被侵犯。企業在有能力自己簽訂合同、有能力自行還債時,企業被強行接管,被要求不得還債,不得作出還本付息的承諾和時間的約定;   二是財產評估權被侵犯。評估公司不是企業自行聘請的。評估的要求不是公司自己提出的。評估的過程是沒有參與的。評估的知情權是被剝奪的。評估報告的異議權和簽字認可權也是被剝奪的。   三是財產處分權被侵犯。價值40多億的財產,被低價轉賣給處理財產的政府自己,居然沒有任何協商權、知情權、締約權、收回對價權、償還債務權,都是被剝奪和越殂代庖的。    四是企業破產清算權被侵犯。公司股東有權自己決定是不是清算破產還債,用民事方式處理自己有能力處理的債權債務,同債權人協商和解。

        這些合法企業權利,都在刑事程序抓人、查封財產中,被剝奪得一絲不剩。 十一、政府和公安機關為什么沒有權力強制變賣財產從非法吸收公眾存款罪(十年),發展為定性為集資詐騙罪(死刑),關鍵一點是損失額多少是不是明知資不抵債還在借錢這兩要點的認定。在客觀歸罪從后果推定主觀意圖的中國刑事司法中,這兩個環節,政府和公安機關的變賣權程序上是不是違法,變得異常關鍵。

      法院的《判決書》說:綜上,自20031115日至2008930日,曾成杰等人以邵陽市建筑安裝工程公司駐吉首開發部、三館公司的名義面向不特定社會公眾非法集資總金額34.52億余元,集資涉及人數24238人,集資累計57759人次,仍有17.71億余元的集資本金未歸還。集資總額減去還本付息的金額后,曾成杰集資詐騙金額為8.29億余元,造成集資戶經濟損失共計6.2億元。而這一相減后虧損額,就是政府將40億的財產,只用3.8億的價格,強行變賣給政府自己的行為決定的。一個巨額盈利的公司,被政府賣成了巨虧的公司。買賣是否公平不公平我能不能不賣,成了本案的關鍵。

      一個法律事實已經可以確定:湖南當地政府維穩組的行為是嚴重違法的、惡劣的、沒有依據的。除了上述已經闡明的侵犯民營企業的合法私有財產權利、自已強買自己定價違法外,更重要的是,還沒有司法確認沒收的財產,政府是無權拍賣變賣的。政府和公安機關,不能違法處分和拍賣尚在查封扣押強制措施期間的財產。

      中共中央[1990] 第六號文件《中共中央關于維護社會穩定加強政法工作的通知》中明確規定:“今后,無論行政執法機關或政法部門辦理的案件,凡是構成犯罪、依法需要追究刑事責任的,都應當依法向人民法院起訴,連同贓款贓物移送人民法院,由法院審判。最高法院法明傳〔1995191 號解釋《關于贓款贓物隨案移送和處理問題的答復》規定:“贓款贓物應當隨案移送,由最終結案的單位處理。這是辦理刑事案件過程中應當堅持的原則。因此,凡是已提起二審程序的案件,一審法院應當將贓款贓物,包括作為贓款贓物先已扣押在案的財物,隨案移送至二審法院,由二審法院作出終審判決后依法處理。但是,在重慶打黑和各省民間金融危機案件的處理中,在偵查環節,政府為了維穩先期處理企業財產的現象非常普遍,直接違反了罪刑法定無罪推定的基本原則。導致很多冤案平反后,財產已經無法恢復。

      這是由穩定壓倒一切、政府為了維穩=什么都可以干這種錯誤的觀念導致的。在偵查環節,所有的查封扣押財產的所有權并沒有轉移,只是一種刑事強制措施。未經判決沒收,偵查、起訴、審判機關都沒有權力先行變荬。政府機關則更沒有權力任意處分。更不能低價由自己收購。充公思想是封建法思想和專政思想,必須肅清殘余影響。樹立嚴格依法辦事的觀念。

      十二、評估是怎樣把民營企業家送上斷頭臺的在政府和公安操縱集資案刑事程序的環節中,另一個不容忽略的問題,是中介機構不能獨立客觀地出具評估和審計意見。在吳英案、曾成杰和其他的重大案件中,無一例外地都出現了這個問題。國務院《處置非法集資工作操作流程(試行)》,第四十條和第四十七條規定,在處理非法集資案件時,資產和負債評估是必要的法律程序。曾案《判決書》認定:三館公司融入的資金中,集資總額34.52億余元,但是實際投入工程項目支出只有5.56億余元,只占集資總數16.12%。集資資金被曾成杰以他人名義投資公司、項目或直接轉移資產共計2.64億余元,個人隱匿占有大額集資款1530萬元,將資產轉移到鄧友云名下1991.768萬元,直接套取731.99萬元。

      而他的律師聲明: 三館公司34億元集資是累計額,實際集資本金是7.1億元,公檢法是將循環借款累計反復計算,搞成了34.52億余元。7.1億元集資直接投入工程7.7億元,投入項目資金大于融資本金0.6億元。實際未歸還集資本金只有2.02億元,當時資產價值23.8億元,現在實際房產土地價值超過40億元。未歸還融資本金是12.5億元,不是17.7億元,判決書故意多算了5.18億元。12.5億元未歸還額中,支付利息9.4億元,支付客戶獎勵1.1億元,故實際未歸還本金只有2.02億元。可資產當時就高達23.8億元,是未歸還本金的10倍。如果不是當地政府將當時價值23.8億元的資產以3.8億元賣給了湖南省政府的獨資企業財信公司,根本不會資不抵債,融資群眾完全能夠得到本金和利息。

      曾成杰沒有任何揮霍融資款和轉移資產的行為,判決書對此的認定與案卷證據不符。司法機關還隱匿兩份資產評估報告和清產核資報告,夸大未歸還融資本金5.18億元。

      這么大的分歧,本來只要有客觀獨立的審計和評估報告,這些問題都可以迎刃而解。但是本案一、二審法院都指出了評估的不客觀、不真實、不能采信問題,最后在某種領導意圖干預下,仍然作了判死刑的定案證據。

      長沙市中級法院《關于被告人曾成杰集資詐騙一案補充偵查建議函》四條建議中的兩條是:1、本案集資款的使用不清楚,需要進行司法鑒定。2、本案缺少三館公司及相關聯企業的資產評估和清產核資情況的鑒定。但是奇怪的是,這三級法院居然在這樣證據不足的情況上判處了被告人死刑。數額上存在的重大問題有:第一,控方隱匿資產評估報告和清產核資報告,虛增了5.18億元的未歸還本金余額。為此,律師在二審中已經指出并要求重新鑒定。《關于調取開元信德湘分專審字(2008)第138號清產核資專項審計報告的申請》和《關于曾成杰死刑復核案出現5.1759億元的巨大誤差請求發回原一審法院重審或者由最高法院另行委托會計鑒定的辯護意見》。

      第二,融資總額進行重復計算,不客觀。華信公司的會計鑒定,三館公司融資規模為34.5 億元,用于生產經營活動的資金只有為7.7 億元,明顯不成比例。 律師問,其他的近27億元資金到哪里去了?其實是根本沒有這個數,是重復借還累計,借的只有7,用的也7億多,反而多用了5千多萬。如果這個審計結論如實作出,認定他巨虧、詐騙就不攻自破了。華信的會計鑒定,345286.45萬元是累計集資額(包括已經歸還的和歸還后又集資的),而不是最高額,更不是實際可以用于生產經營活動融資總額。根據華信并不完全準確的會計鑒定,本案累計集資345286.45萬元,已退集資本金總金額168179.20萬元,支付集資利息總金額94123.58萬元,支付集資獎勵總金額11522.36萬元。那么,實際可以用于生產經營活動的融資總額是71462萬元。

      第三,實際資產被按投入成本低估。華信會計鑒定是按照實際投入的成本計算,三館公司的資產總計77246.40萬元,即實際投入生產活動的資金就是77246.40萬元。該鑒定是按照有多少支出、就認定多少資產,是標準的成本法。就是將建筑成本、購買土地支出簡單地加到一起。顯然,這種方式就是成本等于價值。三館公司進行的是吉首市最繁華地段商鋪和住宅的房地產開發,根據一般常識,應當有很大的利潤空間,這也是三館公司敢于高息融資建設的基本判斷。而房地產項目的投入產出,不是成本的累加。沒有一個公司賣房子是沒有一分增值,連勞動力成本和市場盈利都不計算的。

      第四,虛估虧損。華信的司法會計鑒定稱,三館公司資產總計77246.40萬元,負債總計180350.03萬元,凈資產為負103103.63萬元。該鑒定對資產的認定是按照當地政府提供的三館公司的支出,對三館公司投資總額的認定,而不是資產評估。對三館公司資產的價值應當按照市場價值進行評估,如果評估證實三館公司資產價值確實為23.8億元,那么三館公司的資產減去18億元負債,尚有5億元的盈利空間。由于這種由政府機關處置小組事先定調、傾向性委托,按公安機關要求出具的不真實、不獨立、不客觀的審計鑒定意見,為檢察院的虛假指控、法院的錯誤判決提供了依據,直接導致了曾成杰被判了死刑。

      最高法院裁定不核準死刑發回重審的我們在辦理的一個案件,鑒定漏評公司資產高達十多億。我們辯護中指出后,被最高法院采納,作為主要的發回重審理由之一。中介機構的按偵查機構要求出具虛假鑒定、不能堅持原則,按《會計準則》出具獨立客觀意見的問題,應當引起我們嚴重的關注。有時,鑒定能殺人。審計師會計師一定要有基本職業道德和基本原則性。

      十三、社會維穩和政府干預的邊際問題是非法集資導致社會不穩,引發政府不得不干預;還是政府干預不當,導致社會矛盾激化,這是一個因與果,雞與蛋的關系。

      曾成杰案的所有證據,證明在社會集資中,引發社會矛盾的,恰恰是政府干預之后,而不是之前。問題出現也是因為其他公司的非法集資,而不是三館公司的融資。因為這個公司的資產狀況最好,不存在無力履行導致鬧事。后來自焚的吳某說:吉首火車站鬧事的事件我沒有去,后來知道的這件事,有事自己沒事就到街上看看政府處理集資的消息。有次在市政府廣場看到很多人,去看時才知道是集資戶在一起討論集資處置的事情,我看了一下就走了。到2009年元月份,政策處置集資事件的兌付集資款政策出臺后,我一看政策,扣除我的利息收獲后,我就拿不到錢了,我當時很絕望,生活壓力又太大,所以就想不通,于2009年元月12日下午145分左右,在州政府旁的人行道潑灑汽油將自己點燃,將自己燒傷(刑偵74卷第3頁第1行到第8行)。但是,這個同三館公司沒有直接關系的事件,被當地政府和法院當成判處曾成杰死刑的主要理由。并被大肆宣傳。

      不難看出,群體動亂和自焚事件,恰恰是政府開始干預,不讓企業還款和訂立還款約定導致的。應當歸責于當地政府,甚至省級處理危機的不當措施,而不是幾十家民營企業,更不應歸責于資產能力良好的曾成杰。因為他的公司從來沒有出現還本付息困難。是政府不讓他約定兌付。并強行接管了他的公司經營和公司資產,才導致償付不能。十三、客觀歸罪與法院推定后果   審理案件,結論應當是在審判調查之后,而不是在審理之前,完成領導意圖,強行按事先方案作結論。律師在死刑復核階段指出了二審法院《判決書》上前后矛盾的大量事實,先入為主,有罪推定,牽強地認定基本事實,都有據可查。上訴中曾成杰一一指出了大量的自相矛盾之處:

      1、一方面認定三館項目的房產銷售只達27%,卻另一方面又認定三館公司嚴重虧損;

      2、一方面認定三館項目是政府要求成立新的房地產開發聯合公司,卻另一方面認定三館公司的成立是違法的為犯罪目的才成立的;

      3、一方面認定三館公司向稅務部門交納了800多萬元的企業所得稅,卻另一方面則認定三館公司嚴重虧損;稅法有規定,企業取得盈利后才需交所得稅,若企業虧損是不用交納企業所得稅的。

      4、一方面認定曾成杰和范吉湘商議決定,對集資款共同支配使用,卻在另一方面則認定三館公司都是曾成杰一人說了算,所有事務都由曾成杰個人決定;是個人犯罪。

      5、一方面認定以前回報20%為誘餌(月率1.67%),卻另一方面則認定政府開會要求降息(月率3分);

      6、一方面認定給榮昌集團、光彩公司補償800萬元錢,由該兩公司退出三館項目開發權,另一方面又認定三館公司獲得項目開發權,是曾成杰賄賂手段取得的;

      7、一方面認定三館公司在088月租用州影劇院召開“8.16”客戶大會承諾還款被政府干預否定,另一方面認定三館公司于8月中旬資金鏈斷裂。

      8、一方面明知司法會計鑒定中寫明了資金結余502.75萬元,另一方面則認定此款被非法占有。

      9、一方面例舉三館公司的融資合同或協議,明知誠信度和開發實力,自愿借款給三館公司,另一方面則認定曾使用詐騙方法非法集資。

      10、一方面明知會計鑒定各分公司投資的項目以及投資的資金在公司財務都有明顯記載,有賬有據可查,資產沒有損失和歸個人,另一方面則將這些項目認定為轉移資產詐騙;

      11、一方面明知鄧友云名下的房產證和鑰匙都放在三館公司檔案室保管,鄧友云個人一直不知情,卻另一方面則認定利用鄧友云轉移房產;

      12、一方面明知上級政府的《化解風險方案》中確認資產評估表有23.8個億資產,只欠6.2億元的融資債務,可另一方面故意漏評這23.8億元的資產,秘密以3億多就非法處置,反而認定曾成杰公司沒有支付能力。

      融資群眾對曾成杰是信任的,紛紛寫信要求無罪釋放曾成杰。判處曾成杰死刑就是攔路搶劫、圖財害命,使融資雙方血本無歸,湖南省政府獨資企業無本萬利。群眾其實是對政府的處置方案不滿上訪鬧事,被政府部門嫁禍于人說是曾成杰的集資行為造成嚴重后果。719日,被槍決火化后的曾成杰下葬,盡管當地公安進行了阻止防范,當地參加追悼會和送葬的人群綿延一里多路。哪個特大詐騙犯能夠有此哀榮?能夠這樣得民心?我們的人民政府、人民法院,是在為誰執法?同誰為敵?

      十四、靠什么治理中國民間金融秩序   曾成杰案在今日中國民營經濟的金融困局中,極具典型性。也是國家宏觀調控房地產市場環境上,中小民營企業命運的一個縮影。在這樣的國際金融風暴、國內宏觀調控、中國的司法環境下,這樣一個民營企業家失去了所有的財產,失去了生命。我們應當思考點什么?怎樣避免這樣的悲劇?第一、要加快民間資金周轉的合法渠道建設。現在有兩個需求,一是大量的民營中小企業特別是制造業,融不到資金,生產受壓抑難以為繼;另一方面民間有大量的資金的流通,沒有納入合法有序的軌道。僅溫州統計就有民間游資1萬多億。溫家寶前總理考察溫州后說:現在的問題是,一方面企業特別是小型微型企業需要大量資金,而銀行又不能滿足,民間又存有不少的資金。我們應該引導,允許民間資本進入金融領域,使其規范化、公開化,既鼓勵發展,又加強監管。我們需要加快金融體制改革、促進實體經濟發展。商業銀行國有化壟斷的局面應當打破,中國應當建立多種經濟成份的商業銀行,經濟杠桿不能一元化一刀切。給民營經濟留出活動的空間。必須打破中國銀行業的國有壟斷,適當放開民間銀行,將大量游資吸引到規范的金融秩序中來。  國務院《溫州金融改革試點》十二條政策要加快實施推廣。宏觀經濟一定要有規劃穩妥地進行調控。不能硬著陸不斷。不能靠行政命令取代市場經濟的自我調節功能。在國家財經投放和銀行杠桿的使用上,要對國企和民企、重點項目和民生項目,進行平等的統籌兼顧。防止調控行為,給中小企業、民營企業造成硬傷。第二、規范政府行為,整治干部融資獲利問題。經濟出現全局性的問題,首先要思考的是政府的責任。政府作為一個機構,主要是在客觀經濟混亂的環境下,害怕金融風波在當地爆發,害怕自己被行政問責,導致手忙腳亂,處罪失當,處置過火。黨政機關干部作為個人,往往通過低息貸款、借入,大規模地卷入了民間放利貸的行為中。一旦出現風險預警,他們最早知道消息,能夠遠用權力率先自己拿回本金和回報利息,有的為了挽回損失會迫使借款人去騙后還前,將本來正常合法的民間借貸,逼成真正的詐騙行為。干部參與地下融資,是加劇當地金融危機并推高嚴重性的主要因素。必須從干部紀律抓起。第三、政府要尊重和保障民營企業的經營自主權和財產獨立權利,不能輕易介入私企領域。政府只能通過國資委管理好自己的國有企業,不能隨意干預民營企業。市場經濟要求尊重企業的主體地位,保障企業的經營自主權。按企業法、合同法辦事,而不能將民營企業作為國企一樣隨時接管,以維穩需要強行處置民企財產,侵犯自主的經營權和私有財產的處分權。不能隨意用監管組、維穩組、專案組、調查組直接干預民企的債務處理事務。政府要及時監控金融秩序,發揮預警功能。不能出爾反而。

        第四,堅決禁止違法處分和拍賣民營企業的查封扣押財產。要求政法各部門和司法機關,嚴格執行中共中央[1990]第六號文件《中共中央關于維護社會穩定加強政法工作的通知》,和最高法院法明傳〔1995191號解釋《關于贓款贓物隨案移送和處理問題的答復》規定。評估必須由專業中介機構真正獨立客觀地作出,不能事帶著意圖要求中介機構背書,實現整人目的。不能強行違背資產所有權人的意志,為了解決暫時問題而強賣民企財產。應當尊重他自己的評估權和財產處分權。他有權利不按照政府的要求出讓股權和財產。政府不能以任何方式和借口治理民企。讓民企是自由的環境里作出自己的決定。財產要拍賣,必須在法院判決沒收生效之后,性質轉為國家財產,才可以依法公開拍賣。

       第五,學會用民法、行政法手段處理民間金融危機。對于社會管理,是不是放棄行政手段、民事手段,達到標準就一步到位,用刑法手段進行規制?實踐證明,這是一條非常有罪的路,必須及時糾正。這一條政府要高度重視,公安機關和法院要特別注意把好立案關。領導則不能直接干預公安機關的依法把關。

        民間金融集資的三種性質,引出了三種處理方式,導致了三種結果。按民事方式解決的,許多債務達到近百億的企業,如浙江的江龍控股、華聯三鑫、華倫控股、立人集團、南望集團,多則上百億,少則20億債務,都走的是民事重整為主的道路,多數企業重整已經成功,企業恢復生產。現在凡是按刑事方式抓人、查封企業、拍賣資產的,結果都導致資產進一步縮水,虧損的洞越來越大,最后不得不重判企業主,甚至死刑,借頭一用,以平息民憤,承擔最后責任。一種以非法吸收公眾存款罪輕判,一種就定為集資詐騙罪判死刑。其實這兩種行為在行為特征和性質上都很難區分,往往都是迎合政府主官的需要,看維穩的需要。導致了不少錯案。

        處理這類案件,《企業破產法》的運用非常重要。浙江的經驗,值得全國推廣。《破產法》也是企業重生法。是用民事的方式,停止法院的訴訟和多家查封,登記合法債權,追回應收財產,剝離不合理高利貸利息,進行債轉股重整,由債權人達成和解,按比例清償或者掛賬停息延緩歸還,盤活沉淀資產,從而救活企業的一種方式。其好處,是政府可以從群體性事件中解脫出來,由律師事務所和會計師事務所擔任破產管理人,召開債權人會議對各項債權債務處理事項進行協商和表決,以法院司法權裁定確認這種和解和表決的效力,用司法權固定協商的結果。這是一種代價最少,損失最少,最能夠保護債權人、債務人合法權益、實現利益最大化、損失最小化的一種方法。因此,要學會用民法的方式,處理民間金融危機,盡量救活企業,理性地處理民間金融危機。(2013-7-17

       

      來源:陳有西學術網

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