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    2. 陳有西:吳英案該不該核準死刑?

      2015-02-27 23:53:33閱讀:9198次

       

      陳有西:吳英案該不該核準死刑?

      發布時間:2012-04-26 10:40

      作者:陳有西

                                      ——兼評集資類犯罪的裁判要旨


        
      [陳有西3月16日按] 吳尚澧家屬上午來電,法院法官昨天又到安徽亳州看守所提審了吳尚澧。這意味著最高法院在兩會后已經開始抓緊復核吳尚澧死刑案。兩會期間,安徽興邦公司的投資人給全國人大會議秘書處和最高法院寄了大量上訪信,要求法院撤銷安徽兩級法院的判決,改判吳尚澧無罪。浙江吳英案在兩會上也成了熱點,總理新聞發布會上也慎重表態,公布說司法機關在慎重審核。“兩吳案”基本性質相同,吳尚澧案的錯誤定性尤其典型。


        今天發表的這篇文章,是一個月前即已經完成的。考慮到《中國改革》的首發,一直延至今天才在本網全文發表。我關于吳英、吳尚澧這兩個案件的定性和法院裁判上的十二個方面的誤區的分析,在剛剛出版的財新傳媒集團的《中國改革》雜志三月號上重點發表,全文7000字;同時他們在《財新網》上發表了全稿16000字。文章以吳英案、吳尚澧案為分析標本,剖析了當前中國集資類案件審判中存在的根本性的問題,同時兼及國家金融體制和司法對金融市場行為調控的界限問題。供關心“兩吳案”的法官和律師們參考。


        《中國改革》2012第三期  財新網:http://opinion.caixin.com/2012-03-14/100368237.html


        [論文提要]浙江東陽吳英案是2011年中國民間金融危機影響而判處死刑的一個影響很大的案件。2012年報最高法院死刑復核中。近年中國民間借貸和集資行為,涉及三種性質區分。一是《民法》中的合法民事行為,合法的民間借貸。二是非法吸收公眾存款罪,屬《刑法》中的侵犯金融秩序犯罪,最高刑十年以下。三是《刑法》中的集資詐騙罪,屬于侵占財產性犯罪,最高可以判死刑。這三個概念,在司法實踐中沒有嚴格的把握標準,導致負債上百億的,以民事方式破產重整成功,沒有刑事責任。有的只有數億的,按刑事方式處理,責任人被判處死刑。本文以刑法犯罪構成理論,以吳英案作為實例,從十二個方面分析了當前集資類司法偵查和審判中的刑事司法觀念和司法解釋中出現的嚴重問題,以為司法權準確調整市場經濟行為和民間金融秩序,提供了一種新角度的思考。


        吳英案二審維持死刑,報最高法院核準,經濟學家韓志國先生給我來電,并向其家人力薦我介入復核審辯護,網上也有一些網民要求我表態談看法。有的還說我對浙江的大案有顧忌不敢發聲。其實我不是該案律師沒有全面審查案情,不便草率發言。在微博上早就有一般概念上的此類案不宜判死刑的表態。我的《學術網》上轉發了浙江高院的《二審裁定》和一審的律師《辯護詞》,因為這兩件是原樣的案情內容,其他的報道文章沒有多去研究。近日,中新社發表了浙江高院主審法官的《答記者問》,是一份全面介紹法院裁判理由的報道,代表了一、二審法院的裁判要旨,分析案情開始有了一定的權威依據。近日參加北京天則經濟研究所的《金融風險與司法公正》研討會,我重點闡述了民間金融風險的成因和規律性問題,也沒有詳細談吳案。現在想系統地闡述一下。因為中國民間金融風險,已經進入集中迸發期,民法的、刑法的、行政法的界線的探討,不但有現實的個案的意義,還有普遍性的、宏觀把握的意義。


        吳案二審判后的一個現象是,社會上特別是經濟學界、律師界、企業界幾乎一片聲反對判死刑,甚至認為吳英無罪;而越接近案情內幕的人,越認為判決正確,特別是原本色集團的法律顧問都表態認為,法院判處吳英死刑并無不當。這引起了我的警惕和思考。覺得該案確實有很多離開了法律標準的媒介討論,情緒性的爭論其實對司法機關準確定罪量刑,產生不了實質性影響。案件審判中有很多似是而非的問題,并沒有通過表象的“該死不該死”的爭論而明確起來,相反更莫衷一是了。很多要點需要澄清,觀點模糊會直接影響到國內同類的集資大案的審判要旨。象我在最高法院核準審辯護的安微興邦公司吳尚澧的37億集資死刑案、剛曝光的浙江立人集團22億集資案,浙江將要曝光的某集團公司77億集資案。浙江高院對吳英案的主要的判決理由和裁判要旨,很有代表性和規律性,詳細解剖分析一下,對這類案件的審判,甚至一開始選擇民事還是刑事處理方式,都是有好處的。


        本文的分析,主要依據吳英案的判決書、裁定書、一審辯護詞等原始材料,以及《財經》上海記者楊海鵬原來對東陽本色集團案的深度內幕調查,以及我親自接待過的東陽其他血本無歸債權人提供的原始材料。而分析視野,則兼及我自己辦理的吳尚澧37億案、天一證券38億案和溫州立人集團22億案。不單是為了分析吳英該不該判死刑問題。


        一、 關于主觀上“占有目的”的判斷


        浙江高院判后釋疑性質的《答問》中說:“吳英以非法占有為目的,隱瞞其巨額負債和大量虛假注冊公司、成立后大都未實際經營等真相,虛構資金用途,以高息或高額投資回報為誘餌,向社會公眾作各種虛假宣傳,非法集資人民幣7.7億余元,實際騙取3.8億余元,盡管認定的集資直接對象僅10余人,但下線人員眾多、涉及面廣,既嚴重侵害不特定群眾財產利益,又嚴重破壞國家金融管理秩序,數額特別巨大,并將巨額贓款隨意處置和肆意揮霍等,給國家和人民利益造成特別重大損失,罪行極其嚴重。一審法院判處吳英死刑符合我國的法律和死刑政策,所以二審維持了原判。”這段話包含了很多的信息,對犯罪主、客觀各個要點都兼及到了。


        “占有目的”,是定性詐騙的關鍵要素。最高法院《關于審理非法集資案件的解釋》第二條,列舉了 “以非法占有為目的” 的認定方法:(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;(三)攜帶集資款逃匿的;(四)將集資款用于違法犯罪活動的;(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;(八)其他可以認定非法占有目的的情形。


        人民法院對這類案件一般是根據什么來判斷的?一般是根據是主觀上的意志、客觀上表現出來還款特征、實際上有沒有還的行動、最后有沒有歸還的能力、實際上的后果有無損失來判定的。而現在法院出現失誤的大量判斷,是“客觀歸罪”的方法。你最后還掉了,就是優秀企業家的成功冒險運作;你還不掉了,就是故意詐騙他人財產。往往忽略了主觀上的原望和實際上一直在還款的行為。“一直想歸還”,同“無力歸還”、最后“未能歸還”,其主觀意志是不同的。客觀歸罪是當前全國審判集資類案件出現失誤的關鍵因素。其實按審判長介紹的本身情況,已經可以認定“非法占有”目的是難以認定的,因為吳英一直是努力還款的。《答問》說:“非法集資人民幣7.7億余元,實際騙取3.8億余元,”這一數據展示了真相。也就是說,吳英實際上已經歸還了前面拆借的3.9億元。還沒有歸還的,她的企業還有數億的不動產和珠寶、經營性汽車、現金,她被捕后被政府和公安辦案中低價拍賣變賣轉讓處置,這3.8億的損失,如果不抓,不是強制處分財產,維持經營,“洞”是不可能這樣大的。她努力“借”新債的目的,恰恰是為了歸還前面債權人的財產,而不是為了借來自己“非法占有”。而且是本金加高利一起歸還前債權人。后面沒有歸還,是因為“無力歸還”和被捕后喪失了行為能力“不能歸還”,并不是主觀上想“非法占有”不歸還。吳英沒有把集到的錢轉移境外,沒有賭博,沒有揮霍,沒有逃跑,沒有關門歇業,而是用于企業經營和企業擴張投入,認定她以“個人占有”為目的借錢,是違背公安查明的基本真相的。這是全國大量經營性后期崩潰企業的普遍現象。因此,以客觀歸罪的方法推定“主觀上想占有”,是這類案件出現重大錯誤的根本性原因。


        二、關于“明知無法歸還”的判斷


        明知無法歸還,是集資詐騙案認定詐騙性質時,犯罪主觀方面最為重要的一個分析要件。在很多集資類案件中,認定被告當時是“明知無法歸還”仍然向社會借款,就可以定“詐騙”。而這個認定的方法,也是“客觀歸罪”倒推出的結論,也是法官自由心證的一種主觀臆測。是公安、檢察、法院常犯的一個錯誤。“明知無法歸還”,是忽視了市場風險的不可測因素,和市場經濟行為的風險投資因素。企業行為有賺就有虧,不可能包賺不虧,只準賺不準虧。逐利動機越大,風險機率也越高。負債經營是中國企業的普遍現象。認為后期虧了,就是當初就明知無法歸還;或者只有有外債,還在借入,就是詐騙,這是“法律人思維”不了解“經濟人思維”的一種雞同鴨講。


        比如一個房地產公司,有二億的土地,樓盤已經投入一億土建,建到正負零,房產預期可以銷售回籠六億,開盤回收周期預計半年,他向銀行和社會借款五億,其中銀行三億。就是完全在其可控范圍內,是“明知可以歸還”。


        結果政府宏觀調控,銀行提高準備金,大量回儲,國家禁止向房地產業投放貸款,因此銀行就收回三億貸款不再放出,企業為了歸還銀行到期債務,防止銀行起訴凍結抵押的土地和在建房產,防止土建工程不停工,唯一的辦法就只有轉向民間高利貸融資,三億銀行債務變成了高利貸債務。五億債務全部轉向民間,而高利利息損失一億五。結果政府持續打壓房地產限購,半年后開盤房產賣不動,五億財務成本利息損失更加擴大。結果往往半年就擠兌討債崩盤。民間到期逼債導致群體性事件,政府維穩抓了老板,在建樓盤拍賣轉讓得二億五,這樣就出現了二億五的大洞。高利支付利息一億五,四個億的缺口就出現了。公檢法以拍賣結果論,就可以定他“明知無法歸還”,還向社會集資詐騙五億,損失了二億五,就可以得出他向社會集資詐騙二億五的結論。


        浙江高院的《答問》說:“2006年4月成立東陽本色商貿有限公司,而實際上此時的吳英已負債1400余萬元。為了能夠獲取更多的錢財,吳英用騙來的5000萬元注資成立浙江本色控股集團有限公司”。顯然,法官是對負債辦公司的行為,直接認定為詐騙伎倆的。這是一種非常錯誤的法官心證方法。是很典型的不了解經濟規律的有罪推定。中國企業靠高負債啟動是大量存在的。目前國際國內游資“風投基金”在選擇的投資對象,百分之百都是高負債經營的。是有未來潛力而目前無資本啟動的企業,由風投公司考察選擇,甘冒風險投入的。風險大,獲利倍數也大。這種投入接收人是毫無責任的。高負債辦企業,并不必然形成詐騙要件。


        吳英案、浙江麗水判了季家父子三個死刑的銀泰房產集資詐騙案,其實同一道理,其“明知無法歸還”的認定都是事后客觀歸罪搞出來的。麗水銀泰公司江西一塊商住地,拍得時是八千萬,投入建房數千萬,預期銷售收入二億,結果公安抓人后,當地政府維穩處置該項目,只收回四千萬不到就將其強行轉讓了。并沒有征得季家的自愿同意。這樣一個一億多的大洞就出來了。吳英案,本色集團紅火時,根本沒有想到記者來質疑小姑娘巨資哪里來引發恐慌,內部權力人先抽走流動資金,再引發銀行恐慌進行起訴查封,最后社會其他債務人更加恐慌群起逼債的后果。她當時根本無法預見自己會“無力歸還”。她期望企業形成規模優勢后,股票投資能夠上漲,房產能夠大漲、商業地產經營能夠獲利,公司能夠進入穩健的資金運行,度過困難期能夠進入真正有實力的企業集團。法院認定他成立集團前就是負責1400多萬,因此借錢成立集團就是詐騙。這等于是凡是借錢創業的就是罪犯了。


        稍懂中國這三十年的經濟發展史的,就可以知道,目前身家上百億的企業家,都有這樣一段風險投資的歷史,如果憑按部就班、不進行風險投資,十來年就變成百億富豪是根本不可能的。所有的風投,都有一個“可能無力歸還”,仍然進行冒險投入的歷史。他們是連自己的原有資產一起賭的,并不是光賭借來的錢。沒有一個企業家會希望自己的企業倒閉,或者明知道會倒閉還去借錢創業。只是有經驗的創業者,會認真進行可行性分析,用分攤、轉嫁、擔保、多方案選擇等來減少和控制風險,而吳英年輕沒有這種運作經驗,沒有這種預見性而已。加上這幾年政府宏觀經濟調控上的冷熱病不可測因素,自己過于大膽頭腦發熱,不知天高地厚進行冒險,才導致無法歸還。因此,抓人后倒推定她“明知無力歸還”,其實是難以成立的。


        三、關于“借新還舊”詐騙的前后割裂式判斷


        最高法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條:“集資詐騙罪中的非法占有目的,應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的,對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰”。第五條:“集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算,案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣,或者用于行賄、贈與等費用,不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息,除本金未歸還可予折抵本金以外,應當計入詐騙數額。”這一司法解釋,在實際執行中出現了大量的問題,并往往被機械地按有罪推定的方法理解。


        所有的集資詐騙,目前公檢法都有一個前后割裂認定的問題。比如十億債務,已經還掉的6億,算合法民間借款,后面還不了的4億,定集資詐騙。或者在盈利時借入的,算合法借款行為;虧損后再借的,就定詐騙。對同一企業的同樣的借款行為,法院會割裂認定為“前后性質轉化”。把前期債務理解為正常的銀行貸款或民間借貸,而把后期出現虧損后繼續借款,認定為“明知無力歸還仍然欺騙性借入,構成詐騙”。其實企業恰恰是有虧損需要資金時,才會去借高利貸。按此方法,認定出來有“詐騙”企業就會非法普遍。這是不懂基本的經濟規律和企業運作真相,而進行的有罪推定。是刑事司法人員不了解經濟運營規律,造成錯案的最大原因。


        任何企業的流動資金運作,是連貫的。其行為性質和主觀意圖,也是前后相同的。并不能割裂開來認定。負債才借債,是普遍現象。比如一個房地產企業,實有資產二億,銀行負債一億,民間負債一億,他的負債與實有資產基本持平。利息等財務成本,可以通過房產銷售等經營利潤來足額支付。房產在建工程施工一天也不能停,流動資金不足,就向銀行貸款。結果政府調控,不準向房產企業放貸,收回銀行貸款一億,企業為了維持繼續建好樓盤支付建筑公司工程款,就不得不轉向民間高利貸。銀行利息的財務成本平均是8%,銀行委貸的利息成本是20%,民間高利的利息成本是128%,二億的貸款利息,按三分利算,每月的利息支出是600萬。占用一年,就是近8千萬。如果是六分利,2億借款一年的利息開支就是1.6億。因此高利貸融資只能是短期十天半月的調頭資金,長期貸款,這個企業必然難以為繼倒閉。其資金平衡將出現巨虧。再加上國務院調控打壓房市,樓盤限購,企業建好房無法及時套現,必須長期借入民間新資金,以歸還前面的利息和到期債務,否則就會崩盤倒閉,血本無歸。因此宏觀調控是逼死民企的直接禍首。但是很少有人去分析這真正的原因。

       

        因此,這種后借還前債,是必然行為,連貫行為,并不是為了欺騙他人財產占有已有。刑事司法人員不了解基本的企業運作真相,機械辦案,簡單化地把這種經濟形勢的變化后果,認定為企業經營者的故意騙錢行為,割裂成兩種性質來認定。現在幾乎所有集資詐騙的判決,都是這樣在認定的。后期無法收回借款的人出于憤怒,都會支持法院的這種簡單化認定。


        四、關于“揮霍”比重的判斷


        “揮霍”,是最高法院司法解釋中認定詐騙的一個要素。因此法院審判中都會用到。而所有的揮霍問題,法院基本上都是混合在一起概說,而不是分開來表達“具體揮霍了多少”。因為如果這樣一分,數十億的詐騙中用于經營數十億,只揮霍了幾十萬,全案的定性就很荒唐了。象吳英案,法院判決的表述是:“向11人非法集資77339.5萬元,用于償還集資款本金、支付高額利息、購買汽車及個人揮霍等,至案發尚有38426.5萬元無法歸還。”這7億多中,已經清楚地說明了合法的去向:還前債務、付息、購買經營性汽車,附帶說了句“揮霍”。具體揮霍了多少?公檢法根本不敢區分開來說。因為吳英真正用于個人開支的很少。絕大多數都是用在經營上。


        吳英所有行為是公司行為,公司是有帳的,公司財務是經手的,開票記錄的,并不是騙來自己個人直接在花。媒體原報道他自己買上千萬珠寶、豪車、房產等,其實珠寶是其超市商店的經營商品,不是掛在她脖子上的,車是公司經營出租用的,房產是經營用房辦公用房房產。這都是經營的產品和工具,并不是吳英的個人消費品,不是“揮霍”。抽象的混合報道,含糊說成“揮霍”,一個紙醉金迷的“貪婪富姐”形象就出來了。這種報道,是能夠殺人的。


        法院判決說吳英“揮霍”,并沒有將其細分出來,到底用在個人消費有多少?花在哪里?含糊的說法,是很多死刑判決中非常不應當而又常用的。安徽興邦公司吳尚澧案,現在最高法院死刑復核中,安徽一二審都判他死刑,對“揮霍”的表述,同浙江高院如出一轍,根本沒有具體區分。因為公安查了他兩年多,吳的所有借款都是進了公司財務賬的,沒有一筆是自己個人占有。說他個人詐騙37億,他自己得到多少呢?公安梳頭式查明的結果是:十年董事長年薪,一共只拿了30萬,平均每年3萬;購房補貼50萬,是公司董事會集體決議的。一個身家百億的民營企業家,只拿到這一點正當報酬,公安一查,查出了一個“清官”。他還將母親的100多萬積蓄,反借給了企業,現在一分沒有收回。所以興邦的47000多個“被騙”的集資戶,不但從沒有報案認為他騙,反而在吳判刑后萬人簽名保他,要求判他無罪。但是安徽一、二審法院,照樣不顧事實,說他騙錢用于“揮霍”,詐騙了37億,判了他死刑。這類真正全身心投人創業的企業家,往往把自己的家庭財產都投入,根本沒有揮霍的意圖和事實。吳英作為這樣的一個集團的年輕女性董事長,有一些個人奢侈品和消費,是很正常的。但是公檢法都沒有寫明,認定有多少錢是她“揮霍”的。這是中國法院這類判決中“瞞天過海”的一種最不嚴肅的方式。


        五、關于“形象宣傳”和“故意虛構事實”的判斷


        詐騙罪另一個要素,是“隱瞞真相,虛構事實,引人誤解”。現在公安偵查、檢察起訴、法院審判中的一個重要界線沒有分清,就是將企業的前景預測,形象宣傳、畫冊形象展示中出現的一些未實現因素,說成是故意的虛假宣傳,一旦出現崩盤,就認定為一種“詐騙手法”。


        市場經濟的環境中,任何企業都會有一些當時尚未實現的形象宣傳。所有的廣告業從業人員都知道,宣傳推廣中都是展示好的一面,掩蓋和隱藏不好的一面,形象展示和企業真相是有一定的差距的。七分的真相,十分的宣傳,十二分的努力,這是企業經營管理中的基本規律。確定目標,十二分的努力就有可能把當時只有七分的企業,真正做成十分的。而法院審判時,如果一個人把九分的東西說成了十分,就可以認定其“虛構事實,隱瞞真相,引人誤解”。這就是企業管理學、營銷學同刑事司法把握標準的不同。如果用刑法標準去套企業良好時的行為,會滿眼都看到犯罪行為。


        集資詐騙中的“隱瞞真相”,主要是指,企業在出現虧損時,沒有把虧損的事實告訴貸款方,從而貸得了資金。結果還不了,公檢法就定性為詐騙。而社會現實是,沒有一個借款人,在自己向別人借款時,會把自己的經濟真實情況告訴貸方,特別是資金高度緊張臨時轉借時,被銀行和高利貸逼債急于調頭時,是絕對不會把自己的財務情況告知貸款人的。如果說借錢時不告知資金困境就是騙,那么“詐騙定性”幾乎可以囊括所有負債企業。


        浙江高院的《答問》中認定吳英“虛構事實、隱瞞真相并向社會公眾作虛假宣傳的方法非法集資”講了四方面:第一,向他人進行高利集資時,均虛構投資商鋪、做煤和石油生意、炒期貨賺錢、資金周轉等各種虛假理由,虛構合作投資廣州白馬服飾城地下商鋪;虛構炒銅期貨賺了大錢。實際上,白馬服飾城地下商鋪純屬子虛烏有,炒期貨虧損近5000萬元。用非法集資來的1600多萬元給楊衛陵等人分紅,誘使楊衛陵的下線源源不斷地提供資金給楊并催促楊將錢給吳英,在向周忠紅、毛夏娣等人集資時,虛構做煤、石油等生意,并許以每季高達50%的利潤分成。第二,向社會公眾造成其具有雄厚經濟實力的假象,采用短時間大量虛假注冊公司,并用這些公司裝扮東陽市本色一條街;買斷東陽至義烏道路兩邊的廣告位,集中推出本色集團各公司宣傳廣告;支付保證金后,一次性簽訂大額購房協議、高調參與大宗地塊競拍,制造轟動效應,但事后又不購房、購地,分文不付;將騙購來的大量珠寶堆在辦公室炫富,或隨意送人,在公眾面前制造暴富假象,蒙騙集資對象及他們的下線。第三,一旦有中間人拉來資金大戶,吳英即帶其參觀本色公司一條街,提供大堆虛假購買房地產協議和用詐騙款購買的房產證,從而使得為數眾多的受害人對吳英的財富信之不疑,“自愿”將巨額款項投給她。第四,到集資詐騙后期,為了應付擠滿本色概念酒店的討債人和繼續集資詐騙,吳英還偽造了4900萬元假的工商銀行匯票和私刻了兩枚廣發銀行業務專用章。


        法院的上述認定,如果客觀地分析一下,是很難成立的。一是吳英宣傳都是正常的企業行為;二是宣傳的都是做的并已經做成的;三是期貨是真實在炒的,虧損是后期才發生的;誰都不可能期貨包贏;四是利潤分成是真實的,吳英一直在給予高利回報,債權不是股權,拿到高利就是紅利;五是企業實力和一條街,是真實宣傳的,全省都知道,不是虛假宣傳,是正常企業廣告行為;六是房產購買并不虛假。吳英說的基本上都是事實。


        據東陽市公安局經偵大隊向媒體披露,吳英旗下房產共有100余套被警方查封。吳英和本色集團車輛涉案扣押41輛,共計近2000萬元。《南方周末》記者調查報道,吳英投資約1.5億元買的房產,在東陽核心地塊、湖北荊門購置了大量商鋪和住宅,其中,東陽博大城市花園2200萬元,通江花園近3000萬元,望寧公寓5000多萬元,湖北荊門1400萬元,浙江諸暨近300萬元等。如今,價格在2008年基礎上又幾乎翻了一倍。南方周末記者調查發現,以吳英購買的博大城市花園為例,2006年4月,吳英買的住宅均價只有3000元左右,現在已經漲到了1萬。就算按最初價格的三倍算,吳英手里的房產至少可以賣到將近4億。本色控股集團有限公司成立,注冊資金5000萬元,同天成立的還有本色商貿有限公司。一系列以“本色”為名的公司涵蓋汽車美容、洗衣、廣告、酒店管理、電腦網絡、裝飾材料、婚慶、物流等各個領域。包括周基林、宋娜在內的多位原本色員工在接受采訪時均認為,本色的版圖當時剛剛展開,多個項目都處于投資或剛開業狀態,如有時間緩沖,有很大可能盈利、回本,給所有注入資金的人帶來約定的利潤。她主要的損失則來自期貨和土地市場,數額約六千余萬元。投資期貨也是真實的,只是投虧了。這樣的事實,怎么能夠說吳英虛假宣傳?另外,公安在法院沒有終審時擅自違背財產權人意志低價處置這些資產,是嚴重違法的。直接造成了財產的縮水,然后再說吳英虛假宣傳,這是顛倒了因果關系。因此,法院這一判決認定理由是不能成立的。


        我親自正在辦理的最高法院安徽興邦吳尚澧死刑復核案,數據認定問題更大。安徽一、二審法院認定未返還的數字24.4億余元。根據安徽寶申會計師事務所的(2009)第228號《審計報告》查明,“非法集資情況的審計:(一)非法集資總額791,296.97萬元(含滾動);(二)已返還集資款658,116.91萬元。”依此,未返還集資款是13.3億元,而不是24.4億元,法院錯判相差11億多。更嚴重問題還在后面:安徽高級法院的二審判決書原文說:從案發至今,“興邦公司所屬的資產,河北華美蘆薈生產開發有限責任公司名下房地產、海南房地產、以及北京、上海、海南、亳州等房地產均未進行估價鑒定。” 經辯護人調查:1、興邦公司持有河北淶水縣有證土地624畝,按淶水土地現拍賣價格,每畝價值150萬元左右,總價值約為93,600萬元;2、存放于冷庫的3700噸仙人掌干粉,現市場價為每噸10萬元,總價值約為37,000萬元。僅此兩項資產,就已超過未返還的集資款133,180.06萬元。興邦公司完全有能力償還負債。查明這個事實,“集資詐騙”又如何能夠成立?但是,安徽兩級法院迫于案外壓力,仍然認定吳尚澧“虛假宣傳”,“明知無力歸還還向社會集資”,判處其死刑,沒收全部財產。


        因此,這種所謂的“虛假宣傳”,是一種強行事后推定,根本沒有顧及實際情況和企業經營的基本規律,是中國司法此類案件出現錯判的普遍性問題。


        六、關于“經營行為”和借款有無“用于經營”的判斷


        認定集資詐騙,還有一個非常混亂的概念是,將流動資金的調配行為,從經營行為中割裂出去,不認為是經營行為,而是詐騙行為。其實,企業的管理基本功能就是一管人二管錢,組織生產經營離不開資金的管理和收支,資金運作是最重要的經營管理行為。現在的方法是,拿出五億的錢去買地,是經營行為。向銀行去貸一個億付這個土地款,是經營行為;而再去借一億還給銀行,就不認為是經營行為,而是詐騙行為。很多企業的后期資金鏈斷裂再借錢還前債的行為,實際上是維持企業經營的必然措施,現在都被公安檢察法院認定為是“明知無法歸還的詐騙行為”,而不認為是經營行為。


        另外,一些為了公司生存而進行的行賄、送禮、灰色無票據開支,甚至是給員工發的一些獎勵,為了支付高利貸的巨額利息,都不可能或者不能被刑事法庭認定為合法開支,而理解為同公司經營無關的“揮霍”。這樣,在幾十億的公司資金運作中,要找出幾百萬幾千萬的“揮霍”易如反掌。“巨額資金沒有用于經營”的結論就出來了。詐騙的認定就有了數據上的依據。我們不是說要將灰色開支合法化、非罪化,而是對于判斷一個數十億的集資詐騙案,必須高度關注主要資金的去向,來判斷基本行為性質,而不能以偏概全以枝節問題對全局定性。


        七、關于“不特定多數”的判斷


        最高法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的集資詐騙罪,是從“非法吸收公眾存款罪”作為基礎,加上“占有目的”而確定的。第四條說:以非法占有為目的,使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款罪行為的,以集資詐騙罪定罪處罰。而該解釋的第三條規定,非法吸收存款,個人對象30人以上的,單位對象150人以上的;才構成犯罪。當然還有其他數額的標準。


        該解釋第一條同時對非法集資的概念,作了嚴格的限定:未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。


        而吳英、吳尚澧兩個被判死刑的人,都不符合上述的條件。他們都是向內部人和自己的親友、員工集資。而吳英集資對象則只有11人。浙江高院的《答問》,對“30人以上”和“內部人”問題,作了擴大的間接推定。說:“盡管吳英認定的集資直接對象僅10余人,但下線人員眾多、涉及面廣,既嚴重侵害不特定群眾財產利益,又嚴重破壞國家金融管理秩序”。“目前認定的吳英案的直接受害人雖只有11人,但從本案證據情況看,其中僅林衛平、楊衛陵、楊志昂、楊衛江4名受害人的集資對象就有120多人,而這些人的下線就更多了,涉及浙江省東陽、義烏、奉化、麗水、杭州等地,都是普通群眾,因此,認定為向社會公眾集資,是于法有據,合乎情理的。”顯然,將間接的債權人直接作為債主來理解了。


        如果對人數可以這樣理解,所有的集資案件,都不可能只有30人以下,最高法院解釋的這一條人數限定,就可以作廢了。因為所有的上線債權人,數額幾千萬上億的,都不會是自有資金。如果間接推定,借款上百萬的都有可能有數十個間接債權人。遑論上億的債務了。因此這一條的突破,顯然是違背最高法院的嚴格限定“公眾”概念的本意的。


        另外,“內部人”這一條也往往被法院突破。我辯護的寧波一個酒店集資案,公安、檢察將其兄弟、姐夫、母親、堂弟、酒店員工的債款都認定為“公眾存款”,達900余萬。中級法院審理后采納我的辯護意見,去除后,只定非吸190余萬。吳英案,全部是內部人和知情人給吳借款,一不合人數要求,二不合公眾要求,三不合欺騙隱瞞真相要求。因為這些債權人對吳的經營狀況和投資方向情況、資金走向,是完全明知的。根本不符合詐騙的特征。法院的間接認定“公眾”人數是不正確的。直接導致了錯判。


        八、關于“民間借貸”和“集資犯罪”的判斷


        中國民間歷來有合法借貸行為。中國法律也從來沒有禁止。《合同法》第十二條規定,建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定,民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內適當高于銀行的利率。1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此,對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分,人民法院不予保護。但這種不保護,是屬于民事上的司法放棄,并不是指民事違法,更不能將它當作犯罪行為來對待。


        民間的借貸,有獲利動因,有成功的,也有失敗的,正象商業銀行,如此嚴格的審核貸款,每年都會出現大量的收不回的壞賬。銀行的利息是理性的,擔保抵押手續嚴格的。而民間的利息是一種暴利,合法往往是很粗疏的,有的根本沒有合同,抵押擔保是沒有的,這種壞帳風險是非常普遍和多發的。這是一種建立在熟人關系基礎上的“人的信用”,不是“商業信用”、“銀行信用”和“法律信用”,一旦出現個人支付不能,被損害的往往是最為親近的親屬和緊密朋友圈。逐利是有風險的。利益越大,風險越大,這是每一個投資出都清楚的。不能說獲利是理所當然的,合法的民間借貸,而虧損了就是被騙了,按犯罪進行追究。政府也不是萬能的。不能投放時都自己決定,出了走賬就找政府抓人。

       

        民間金融,在有大量游資的環境下,在中國已經明確資本獲利、保護“財產性收入”、“非勞動性收入”的環境下,在現代信息社會,銀行結算方式高度便捷高效的環境下,出現現大額度壞賬是必然的。一方面要靠企業家的道德和誠信,另一方面靠國家對民間金融的引導規范,更要靠投資人自己的風險意識防范。


        目前在進行的集資行為,涉及三種性質區分。一是民事行為,合法的民間借貸。二是非法吸收公眾存款罪,屬金融秩序犯罪,要涉及向30戶以上集資和金額標準才入刑。最高刑十年以下。三是集資詐騙罪,屬于財產性犯罪,占有他人財產,可以判死刑。這三個概念需要厘清。


        在銀行基準利息4倍以下的利息是有民事法律保護的。以上的不保護。但并沒有說5倍、6倍的利息就是犯罪,這只是民事約定不受保護,沒有犯罪。民間借貸行為中的民事約定超過了最高法院的解釋限定,不保護,并不是犯罪。不看主觀意圖,只看客觀后果,這是刑法不能允許的。


        九、關于提前拍賣涉案資產損失問題


        當前在偵查“打黑類”、“集資類”經濟犯罪案件中,有一個全國性的嚴重問題,就是在法院還沒有判決確認被告是否有罪的情況下,企業的大批資產,在偵查階段已經被拍賣變賣,股權被強行轉讓,財產被政府專案組、維穩組越權轉讓處分。導致了一些無法恢復的嚴重后遺癥,使一些本來無罪的案件,法院也不得不作有罪判決。有些法院判了無罪的案件,財產也無法追回和恢復原狀。湖北天發集團就是一例。董事長龔家龍復查改判無罪后,所有財產和上市公司天頤股份的股權一分沒有追回。


        這種做法是嚴重違法的。一是違反了中共中央[1990]第6號文件《關于維護社會穩定加強政法工作的通知》中早就有的規定。二是違反了無罪推定原則。任何人未經法院審判判決不得假定他有罪。判決沒收前的個人資產和私營企業資產都是合法的私有財產,還不是贓款贓物;三是混淆了國有企業和私營企業財產權的界線,私營企業的財產和股權,同國有企業由國資委管理不同,政府無權擅自處分;四是侵犯企業經營自主權,法人高管犯罪,不影響其企業的經營權,私營企業的最高權力機構是公司股東大會,不是政府和公安局。停不停業,賣不賣財產,轉讓不轉讓股權,是公司股東的權利。政府無權處分。


        據東陽市公安局經偵大隊向媒體披露,吳英旗下房產共有100余套被警方查封。但是很多公司財產在偵查環節就強行拍賣處分了。2007年2月7日,吳英被刑事拘留。2月10日,東陽市政府就在報紙、電臺、電視臺等媒體發布公告稱,“本色集團與吳英涉嫌犯罪,東陽市人民政府已責成相關部門組成清產核資組,負責本色控股集團有限公司及其相關公司的資產清理、財務審計、債券債務等工作。”吳家人2009年2月遞交行政訴狀,告政府機關非法終止本色集團經營,處分財產違法。法院不立案,而對吳英公司資產的拍賣卻早已展開。2008年6月3日,吳英案尚在審理階段, 30輛機動車開始被拍賣。吳英和本色集團車輛涉案扣押41輛,共計近2000萬元,被公安拍賣掉30輛,拍賣所得只有390萬元,還有11輛沒有拍賣。6月15日,本色集團向東陽法院提交《價格鑒定異議書》,認為東陽市價格認證中心鑒定報告價格畸低。起碼均價6500元每平米的住宅,在這家官辦鑒定機構的筆下只有3800元每平米;一個原價30萬的全新自動車輛清洗機,被認定只值7萬,異議書說,“比賣廢鐵還便宜”。


        《南方周末》記者調查報道,本色控股集團有限公司成立,注冊資金5000萬元,同天成立的還有本色商貿有限公司。一系列以“本色”為名的公司涵蓋汽車美容、洗衣、廣告、酒店管理、電腦網絡、裝飾材料、婚慶、物流等各個領域。包括周基林、宋娜在內的多位原本色員工在接受采訪時均認為,本色的版圖當時剛剛展開,多個項目都處于投資或剛開業狀態,如有時間緩沖,有很大可能盈利、回本,給所有注入資金的人帶來約定的利潤。吳英投資約1.5億元買的房產,價格已經大幅升值;新開業的洗車店、洗衣店憑促銷措施也已經形成市場,生意蒸蒸日上。她主要的損失是期貨和土地市場,數額約六千余萬元。2006年前后,吳英斥資數億元在東陽核心地塊、湖北荊門購置了大量商鋪和住宅,其中,東陽博大城市花園2200萬元,通江花園近3000萬元,望寧公寓5000多萬元,湖北荊門1400萬元,浙江諸暨近300萬元等。如今,價格在2008年基礎上又幾乎翻了一倍。南方周末記者調查發現,以吳英購買的博大城市花園為例,2006年4月,吳英買的住宅均價只有3000元左右,現在已經漲到了1萬。就算按最初價格的三倍算,吳英手里的房產至少可以賣到將近4億。


        這樣的事實,怎么能夠說吳英虛假宣傳?另外,公安在法院沒有終審時擅自違背財產權人意志低價處置這些資產,是嚴重違法的。直接造成了財產的縮水,然后再說吳英虛假宣傳,資不抵債,進行詐騙,這是顛倒了基本事實。因此,法院這一判決認定理由,是不能成立的。


        十、關于法人行為還是個人行為


        目前全國非法集資類的審判,一個普遍性的錯誤,是將法人犯罪和個人犯罪混為一談。在刑法理論上,是套用了一個民法理論,叫“揭開面紗”,“公司法人人格否定”。即將公司的行為,直接理解為公司負責人和大股東的個人行為,將法人犯罪,直接作為個人犯罪來認定,將負責人重判死刑。有的直接就漏列了法人單位被告。吳英案、吳尚澧案、馮永明案,都是如此。這是違背基本事實、違背中國現有刑法,和刑法法人犯罪理論的。


        公司行為和個人行為,其實很好區分。集資行為是不是以公司進行的;是不是集體決策的;合同是不是公司簽訂的;款是不是進到公司帳上的;收據是不是公司開出的;利息是不是公司支付的;款的用途是不是用于公司經營的和為公司還債的;這些款的經營行為是不是公司納稅的;這些資金所獲利益是公司收入還是個人收入的,都是判斷一個集資行為是法人行為還是個人行為的重要分界線。而吳英案、安徽吳尚澧案,都非常清楚全部是公司進行的,有大量直接的書證物證。根據判決書,吳尚澧擔任興邦公司董事長十多年,只從公司實際拿到三十萬工資報酬,平均每年只有三萬。這對于一個指控42億個人集資詐騙的案件而已,是荒唐得令人難以置信的。這完全是一種公司的民間融資行為。興邦十年中是毫州納稅大戶,市政府授予的明星企業,高科技企業,所有融入資金都是用于企業經營,產生了大量稅利,按照這種事實,怎么也不是個人詐騙。但我們的公檢法,就是這樣置基本的事實和證據于不顧,強判否定了興邦公司的法人人格,將其判為吳尚澧個人詐騙,法人被告都沒有列。判了吳死刑。


        法人人格否定是民法理論,是指虛假的公司外殼掩蓋個人的行為,逃避個人的無限民事責任。在近年的刑事審判中,被大量采用,判了很多錯案。其實分析的要點很簡單,公司的納稅、公司的利潤是不是歸個人,兩個要素就可以否定掉個人行為。從拆借的資金的用途,是否用于個人消費、是否用于公司經營,有沒有用于購買原料,發放工資、產生利潤、交納稅收,利潤歸個人還是歸公司全體股東,都是很容易分辨出來的。現在的判決,很多是為了重判個人,追繳全部財產,而故意錯誤認定的。公司法人犯罪,第一被告就是公司,主管人經辦人的責令相對可以輕很多,刑罰后果也是追繳后沒收財產為主,因為公司無法判死刑。第一被告經濟刑罰重判后,個人被告就一般無法判死刑。目前的集資類強行判到個人犯罪頭上,目的就是要判幾個死刑,平債務民憤,“借頭一用”。這是非常錯誤的刑法思想和治安思想。


        十一、關于“檢舉立功”和“坦白交待”的判斷


        浙江高院的《答問》說:“吳英確實在偵查、起訴和審判期間,檢舉揭發他人受賄犯罪事實。經查實的均是吳英為了獲取非法利益而向公務人員行賄,盡管相關被檢舉人已經被處以刑罰,但吳英的行為屬于坦白交代自己的行賄行為,依法不構成立功。”


        僅按此有限的信息看,浙江兩級法院對坦白和檢舉立功的理解顯然是錯誤的。一是他們肯定了吳英有檢舉立功的行為;二是他們確認了檢舉立功的有效性使罪犯被發現,第三,罪犯已經被判刑得到了追究。憑這三個要件,吳英的檢舉立功情節符合刑法的檢舉立功要件,是完全應當認定的。同時,由于涉及到吳英自己的犯罪情節的真相交代清楚,還構成了坦白和認罪態度良好的情節。按照最高法院的《量刑指導意見》,這都是法定的從輕情節,吳英憑此就不宜判死刑。我國目前的司法實踐中,只有情節惡劣的殺人分尸等惡性犯罪,自首、立功仍然不獲寬恕判死刑的。


        行賄是一種有過錯的犯罪,可以追究其犯罪責任。但是不能因為其混合過錯,否定其檢舉的積極意義。因為這一刑法規定的意義在于發現新的犯罪,進行新的法律追究。我國刑法既然規定了這種刑罰的立功減輕情節,就必須在法律適用中兌現。很多的反腐敗案件,只有行賄受賄人知情。如果行賄人檢舉受賄導致犯罪被發現,而由于是他自己有行賄應當檢舉,就不予年輕,那么還有誰會去檢舉別人?有些腐敗窩案就不可能發現。


        十二、關于集資類犯罪的政府責任和被害人責任


        毋庸諱言,當前由于民間金融程序的混亂,全國陸續判出的一些集資類犯罪的死刑,是有平息社會風波的動因的。我們現在的責任認定,都把賬記到企業家頭上。


        其實,有兩個因素的責任者,是我們必須考慮的,也導致我們不能簡單化地把企業家殺了了事。這兩個責任人就是政府責任,和借出資金牟取暴利的債權人自身責任。即政府和被害人都有過錯。不能光追究企業家。


        新中國在解放初和計劃經濟時代,打擊的高利貸犯罪,是打擊出借方“放高利貸“者,保護借債付息者利益,廢止高利貸。因為我們的政治價值觀,是否定資本獲利,不勞而獲,尤其是否定資本獲暴利,我們那時是按“投機倒把罪”判“放高利貸”主的。現在我們倒過來,保護高利貸者,重判打擊借債付息者。這是市場經濟的環境下的一種矯枉過正,倒過來了。


        所有的逐利性債權人,把自己的資金六分利、八分利借給高負債企業,其風險是不會不知的。逐利越高,風險越大。他們借出資金時,從來沒有問過政府,問過公安,是自己自愿的民事合同行為,以資本投資獲利為目的。


        一旦出現了壞賬,他們卻找政府解決,要求公安抓人,為他追債。這是我國政府管的太多,“無限政府”觀念造成的惡果。


        其實高風險投資和投資股票期貨一樣,血本無歸是很正常的市場行為。每個人投出去的同時,就應當有收不回的思想準備。無非是股市的交易相對人是虛化的不知道對象的,同電腦在進行交易,而民間債務是有實有企業的,討債對象是具體的。中國股民現在已經習慣的股市崩盤不鬧事,是因為早就告知“股市有風險,入市需謹慎”。其實高利貸到了五分六分,其風險是遠比股市更高的。由于政府都去管,給了民眾一種習慣。賺錢是自己的,虧損就找政府抓人討債。對于這樣的行為,用判債務人死刑去滿足群眾的愿望,是很荒唐的。忽略了投資人自己的謹慎義務和風險應負責任。


        另一方面,政府對這種民間金融風險,也是有直接責任的。主要兩方面。一是宏觀調控失當,龍頭輕擺,龍尾風暴,投放和收縮頻繁使民企生存環境受到沖擊;二是政府對民間金融風險缺乏預警和防范,一發生問題就放棄民法、行政法的手段,一步到位抓人重判,是一種簡單化地處理市場失序的方法。


        以上的十二個方面的分析,基本上比較全面地剖析了當前集資類犯罪的法院裁判中存在的問題,其實也是公安立案抓人、檢察院逮捕起訴中最為常見的一些思路的誤區。不單是為了吳英死刑案和吳尚澧死刑案。認真總結規律性的東西,認真理出刑法觀念上的一些重大誤解,對當前準確、得當地處理民間金融危機、慎用刑法杠桿,是非常必要的。也可以理性地、穩妥地處理好民間金融程序的普遍性問題。至于如何用民法的、行政法的方式處理民間金融危機,我將另外專文闡述。(2011,2,18)

       

       


      來源: 陳有西學術網 | 來源日期:2012-4-26 | 責任編輯:王科力

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