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    2. 中澳第一例司法判決引渡執行 吳植輝回國服刑

      2014-12-05 09:49:21閱讀:19835次







      中澳首例司法判決引渡執行

      吳植輝成功回國服刑


            [本網廣州12月5日消息] 經過中澳兩國司法機構和外交部門多次磋商,在廣東的澳籍華人、因廣州廣之旅公司股權爭奪糾紛被判刑的吳植輝,11月28日已獲準引渡回澳大利亞。現已經順利回到澳大利亞服刑。

           作為一審辯護人,我和廣州陳勇律師,在廣州中級迲院的多次公開審理中,為其四項控罪均作無罪辯護,但法院終審仍判其11年半徒刑。

            圍繞本案,一些為了爭奪私利而構陷吳植輝的人,對為吳植輝依法辯護的辯護律師也恨之入骨,通過某律師,在網上長期隱名造謠攻擊,以“保護國有資產”、“維護國家形象、司法形象”為幌子,掩蓋自己的無中生有的構陷手法,為司法錯判張目。關于本案的真相,可以對照參閱檢察院的起訴書和律師的辯護詞。

            澳大利亞駐廣州領事館的總領事,以及多家澳州主要媒體,旁聽了每一次廣東兩級法院的開庭審判。對全案真相非常了解,每次開庭后,都向澳大利亞媒體通報情況。并每月一次到廣州看守所和后來的東莞監獄探望吳植輝。對本案一直關注。案件審理期間,澳大利亞媒體作了廣泛指導,吳植輝案在澳大利亞成了廣為人知的影響兩國經貿和司法關系的典型大案。本案對中國投資環境產生了嚴重的破壞性影響。同國內媒介悄無聲息形成鮮明對照。

              服刑期間,吳植輝一直不服進行申訴。這次引渡后,他將繼續向中國司法機關提出申訴。






      涉生意糾紛在廣州被判坐牢 

      澳華商人吳植輝回雪梨服刑 

      澳中交換囚犯  第一位獲移交


      2014-12-03 星島日報澳洲版 

       

      本報雪梨訊因捲入與中國國企產權糾紛而在廣東被以侵吞資產罪判刑的澳洲華裔商人吳植輝,已贏得回澳洲服刑的權力,成為第一個在澳中兩國間交換服刑的囚犯。

      網通和廣州國企嶺南集團之間的生意糾紛,當中也牽涉到廣之旅的產權和資金調動,2010年在廣州遭逮捕。

      澳洲媒體指稱,他創辦的易網通集團在2007至2008年間對廣州廣之旅集團進行併購。廣之旅的母公司嶺南集團後來要求以原價回購股份,但被吳植輝拒絕。

      廣州中級法院2011年12月以虛報註冊資本罪、挪用資金罪、職務侵佔罪與單位行賄罪,四罪並罰,判刑13年。吳植輝隨後對這一判決提出上訴。

      然而廣東高級法院2012年4月作出終審判決時,僅減去中院判定的4項罪中1項,並是把刑期由13年減為11年半。吳植輝廣東高院的終審決極度失望。

      在吳植輝被押離法庭前,法官吳鐵成(譯音)準許他與家屬見面。戴手銬的吳植輝,隔著圍欄告訴大馬籍妻子周麗淇(Niki Chow)離開中國,盡快返回澳洲。隨後他抓住妻子的手,深情一吻,淚水奪眶而出。

      周麗淇後來告訴媒體,他認為中國太危險,對孩子成長不利。由於澳中兩國間就吳植輝回澳洲服刑達成交易,這位澳籍華裔上周五下午飛離廣州,抵達雪梨後,被送入銀水監獄(Silverwater Correctional Centre)。

      據悉按交換囚犯交易中包含假釋條件,他將在服滿11年半刑期之前,就有可能獲釋放出獄。

      吳植輝的姐姐吳麗貞上次到中國探視弟弟時是在今年7月份,當時一位澳洲官員已證實他將獲轉回澳洲坐牢。她說:「我從未見他有這樣高興。」回澳洲服刑,吳植輝將能有更好的生活條件,也便於他妻子和三個年紀分別為9歲、12歲和16歲的孩子探視。在中國坐牢時,吳植輝每月僅獲家人有一次20分鐘的探視,以及兩次5分鐘的通電話。

      對丈夫能回雪梨服刑,吳麗淇說:「我們當然都非常高興。」吳植輝成為澳中兩國達成交換囚犯協議後,第一個回澳洲服刑的人士,儘管這一協議早在2011年11月就已生效。他是在北京開展全球追緝貪污官員和國企高管的「獵狐行動」之際獲回澳服刑,表明中國政府尋求澳洲政府和警察在追緝貪官和追回財產方面的更大合作。

      澳洲政府在吳植輝用盡一切上訴途徑仍被判刑後,於2012年底開始謀求讓他回澳洲服刑。據悉大約在今年4月時--艾保德(Tony Abbott)擔任總理後首次訪華前後--中國當局決定允許他回澳洲坐牢。

      雖然轉回澳洲服刑是一個積極的勢態, 一位曾密切關注此案的前駐華外交官說,這沒有改變中國檢察官在指控吳植輝的案件中的陰暗本質。這位前外交官說:「它仍是一個司法悲劇」。

      另一被囚女商人 鄒婉玲月底獲釋其他涉及澳籍華裔商人在中國被判刑的案件,包括前腦外科醫生杜祖義和女商人鄒婉玲--她坐牢6年前後,即將於12月底獲釋。

      為吳植輝辯護的中國律師說,檢察院官員在對吳植輝的控告中,有許多「荒謬」之辭,是吳植輝的前生意夥伴為控制廣之旅而公然使用的伎倆。他姐姐吳麗貞說,家人對他回到澳洲感到寬慰,他們對中國監獄中的惡劣條件感到擔心。她說:「我一直盼望了4年。」

       (南巒)



      澳籍華商吳植輝已被引渡回澳

       將在澳服完刑期

      2014-12-02 16:10:14   來源:環球網綜合   

      中國日報-看世界

      [提要]  【環球網綜合報道】據澳大利亞《悉尼晨鋒報》12月1日報道被控挪用資金等罪名的澳籍華裔商人吳植輝(Matthew Ng)已經獲得在澳大利亞服完刑期的權利,這是中澳兩國之間第一次引渡此類囚犯。吳植輝的妹妹Lee在7月份去中國的監獄探望過他,當時澳大利亞的官員已經知道他肯定能被成功引渡,Lee說:“我從來沒看過他這么高興。

       

        【環球網綜合報道】據澳大利亞《悉尼晨鋒報》12月1日報道被控挪用資金等罪名的澳籍華裔商人吳植輝(Matthew Ng)已經獲得在澳大利亞服完刑期的權利,這是中澳兩國之間第一次引渡此類囚犯。


        據報道,48歲的吳植輝是廣東易網通投資咨詢有限公司(易網通)原董事長、廣之旅國際旅行社股份有限公司原董事長。他于2010年11月因挪用資金、虛報注冊資本、職務侵占、單位行賄罪被拘捕,于2012年4月被廣東法院判監禁11年半。他于11月28日下午乘飛機從廣州抵達澳大利亞,完成審查手續后被送入悉尼的銀水(Silverwater)監獄。報道稱按照引渡條件和假釋資格,吳植輝的獲釋時間將提前很多。


        吳植輝的妹妹Lee在7月份去中國的監獄探望過他,當時澳大利亞的官員已經知道他肯定能被成功引渡,Lee說:“我從來沒看過他這么高興。”


        據報道,引渡后吳植輝的家人將可獲得更寬松的探視權,包括他的妻子Niki Chow和他三個分別為16、12和9歲的孩子。在中國,他的家人每個月只有1次探訪權(最長20分鐘)和每個月2次的通電話權(每次最長5分鐘)。Chow告訴媒體稱:“當然,我們都非常高興。”


        中澳兩國之間的犯人引渡協議在2011年11月實施,吳植輝是此協議實施以來第一個被引渡的澳大利亞犯人。(實習編輯:程穎 審核:譚利婭) 




      對《廣州日報》吳植輝案報道的幾點澄清

      陳有西

         2011年08月12日 


         澳籍企業家吳植輝案經過三天一夜晚的庭審,今晚八點半結束全案,審判長事先宣布,由于案情復雜,將提交審判委員會討論決定后宣判。

          《廣州日報》作了一個現場長篇報道。其實都是抄的《起訴書》,加了一些噱頭。作為一家主要的黨報,我對其官方立場、報道控方和市政府主要國企嶺南集團的觀點和立場,表示充分的理解。但是對其一些違反法律常識和法庭常識的不實報道,仍然需要作點澄清。因為澳大利亞駐廣州總領事三天一夜晚全程旁聽了審判,這兩天澳州主要媒體都大量報道了這個案件,有些說法不澄清,影響不好,也容易被國際新聞同行笑話。

          一、王飛記者前晚電話采訪過我,并表示是《廣州日報》的,我接受了,談了五六分鐘,他那邊電腦記錄了。我知道上午一位廣州日報的女記者進不了場,很憤怒,顯然王飛是特許的。我談了辯方的觀點。但是這位記者的興趣不在真相,沒有報道任何我說的辯方觀點。他更喜歡的是想調侃被告。其立場真不愧很官方、很嶺南。

         二、“辯護律師陳有西以閱卷不充分為由,多次在法庭上發飆,”這位記者是在造謠。我在法庭沒有發火。本案我第一次發聲時,是聽了公訴人將近一個多小時的發問被告,一再進行引誘性發問,吳植輝明確告知10萬元用途不是用于自己,而是用于廣之旅公司,檢察官還問是不是用于你的網易通?是不是間接為了網易通利益?我看實在太過分才提了“反對”。這是非常正常的行使辯護權,在場各方都沒有認為“發飆”,這位記者很有創造力。

         三、“陳有西以法庭沒有提供足夠時間閱卷為由,多次提出要當庭閱卷,為此,主審法官為保護被告人權益,曾一度休庭。”王飛記者顯然不是一位法制記者。他不知道法庭質證必須出示證據各方看原件。我提出的是要求公訴人當庭將證據拿給被告和律師看。他說成當庭閱卷。他不知道質證必須出示證據,控方只讀證不出示是違反《刑訴法》的。檢察官不肯出示,審判長要求他出示,他賭氣提出休庭。這是無理的。休庭控辯協調時,法院批評了控方的做法。這位記者寫成是我刁難造成了休庭。本案50本案卷,我7月23日去閱卷時,檢察院只給了法院一本卷,被告口供只有半份,我書面申請調卷,法院當天向檢察院電話轉達了我的要求,檢察不理。直到開庭前四天才將50本卷移交法院,中間兩天雙休日。我書面申請中預先說過,不給閱卷可以,我將當庭逐份質證,請準備至少三天時間開庭。不幸而言中,真的審了三天一夜晚。六位律師還沒有真的逐份質證。

         四、王飛記者還在他“三葉蟲”的微博上說,審判長把資深大律師陳有西問得出汗了。法院刑事審判是審被告,是檢察官、律師、法官分別問被告,審判長從來不會審律師。這位記者把民事法庭和刑事法庭又搞混了。廣州中院的審判長是一位很文明的女法官,駕馭庭審很有修養,說話的分貝我大概比她大三倍。我在同控方激烈質證時,審判長有提醒,不是我的質證有什么不當,是審判長為了維護廣州有關機關的聲譽,不想讓我窮追。全國開了那么多庭,還沒有法官能夠問得我出汗的。

         五、“吳麗貞說,自己不是公司里的人,不清楚案件的具體情況,但她將為弟弟進行無罪辯護。”我今天問了吳植輝的姐姐吳麗貞,她根本沒有接受這位記者的采訪。她是新西蘭人,從來沒有參加弟弟公司事務,當然不知道情況。但是她也不是律師,她怎么會為她弟弟辯護?在這位記者筆下,一個被告家屬,成了一個文盲白癡,什么都不知道就要為弟弟無罪辯護,說明這些被告家屬都是無理取鬧的。這是這位記者大人的真正意圖。

         六、這篇報道題目也出現了重大差錯。我不是為廣之旅董事長鄭烘辯護,而是為廣東網易通公司董事長吳植輝辯護。吳從來沒有當過廣之旅董事長。這樣重要的報道,作為黨報題目上弄錯人物,是不應該的。可見搞報道馬虎草率根本沒有真正用心去做。

         吳植輝案,已經是國際影響的大案,雙方總理外長都過問了。澳州這次主要的媒體《澳州人報》、國家電視臺“澳廣衛視”、《悉尼先驅晨報》、《澳州日報》都在連續報道,由于法院三天一夜晚中一直以沒有法庭為由,用20人的小法庭審理這樣影響巨大的案件,外方評論已經很不客氣。我努力在幫助法庭維護國家形象,讓國際友人看到中國有真正的審判,有真正的能夠為任何被告依法辯護的律師,不會歧視外國當事人,體現中國法律的嚴肅性和公正性。但是聽到的一些陰陽怪氣的網上言論,讓人覺得真不象是在廣州。還是拿出點新聞人的職業嚴謹,不要讓人家看不起中國新聞人。看到參加旁聽的澳媒記者手機上看你的報道后的說法,我都有點為你臉紅。

         

             原廣之旅董事長法庭落淚

            李莊案律師為其辯護

       

             2011年08月11日 09:28 來源:廣州日報

         涉嫌挪用廣之旅高達8300萬元資金、涉嫌合計虛報注冊資本1.33億元……昨天,原廣之旅董事長鄭烘涉嫌受賄、挪用資金罪,原易網通董事長吳植輝涉嫌挪用資金、虛報注冊資本、職務侵占、單位行賄罪,原廣之旅財務總監楊筱萍涉嫌挪用資金、虛報注冊資本罪一案的庭審進入第二日的質證階段,吳植輝在法庭上一度落淚,而其辯護律師陳有西以閱卷不充分為由,多次在法庭上發飆,主審法官為確保被告人的權益,中途一度休庭。

        易網通“圍剿”廣之旅路線圖曝光

        昨天庭審進入質證階段,根據檢方出具的多份證人證詞,此前廣之旅的股權“迷霧”終于顯露端倪。

        根據證人證詞,廣州易網通投資咨詢有限公司持有廣之旅28.57%的股份,廣州鑫之燁商貿發展有限公司持有廣之旅19.47%的股權,廣州通旅商貿發展有限公司持有廣之旅4.35%的股權,三家公司合計共持有廣之旅52.39%的股權。但在這三家公司中,吳植輝既不是法定代表人,也不是這些公司的管理者。

        吳植輝擔任法定代表人的只是廣東易網通商旅資訊服務有限公司(簡稱廣東易網通),而該公司與這三家公司沒有任何直接的股權關系。兩者的聯系只是共同的股東廣州易特資訊服務有限公司,該公司持有廣東易網通1%的股權,并持有廣州鑫之燁商貿發展有限公司40%的股權。

        檢方提供的楊筱萍、楊雪(易網通前員工)等人的證詞顯示,吳植輝其實是上述4家企業的實際控制人,通過上述4家企業完成了對廣之旅的并購。

        檢方提供的其他證人證詞顯示,吳植輝之所以“化整為零”收購廣之旅,是為了避免引起當初廣之旅單一大股東——嶺南集團的注意。在吳植輝出資讓楊雪以自然人身份暗地收購廣州鑫之燁商貿發展有限公司持有的廣之旅股份時,曾引起嶺南集團的懷疑,但吳植輝精心設計了高額違約金,阻礙了嶺南集團收購員工股的計劃。

        吳植輝是否系列公司實際控制人

        吳植輝是不是這些公司的實際控制人,是判斷其虛報注冊資本罪是否成立的關鍵,因此,控辯雙方展開了激烈的交鋒。

        控方提供了楊筱萍、楊雪等多人證詞顯示,吳植輝就是這些系列公司的幕后老板。但吳植輝昨天對此予以反駁,他只承認自己是廣東易網通的法定代表人,并不承認是這系列公司的實際控制人。

        公訴人稱,2002年5月至2010年6月,被告人吳植輝、楊筱萍經合謀后,采取從廣州廣之旅國際旅行社股份有限公司挪用資金、向不法中介代理咨詢公司通過支付手續費借用資金等方式,獲取會計師事務所的驗資證明后即將注冊資金調出驗資賬戶,欺騙廣東省工商行政管理局和廣州市工商行政管理局,取得公司出資的設立登記和增加注冊資本的變更登記。

        其中,廣州易網通投資咨詢有限公司虛報注冊資本人民幣5000萬元、廣州鑫之燁商貿發展有限公司虛報注冊資本人民幣1190萬元、廣州通旅商貿發展有限公司虛報注冊資本人民幣490萬元、廣州銀海浪票務服務有限公司虛報注冊資本人民幣650萬元、廣東三力航空服務有限公司虛報注冊資本人民幣5000萬元、廣州易網通旅行社有限公司虛報注冊資本人民幣1000萬元;共計虛報注冊資本人民幣13330萬元。

        鄭烘是否協助易網通收購廣之旅

        有一筆145萬元的董事年薪成為昨天法庭質證的另一焦點。檢方指控,被告人鄭烘為吳植輝收購控股廣之旅提供了便利,并根據事前約定,吳植輝利用其擔任廣東易網通商旅咨詢服務有限公司董事長、總經理和法定代表人的便利條件,授意該公司于2008年8月至2010年8月以支付美國上市公司“董事年薪”的形式賄送被告人鄭烘現金人民幣145.672353萬元,并許諾鄭烘留任廣之旅董事長。吳植輝構成了單位行賄罪,而鄭烘構成了受賄罪。

        對此,檢方提供的證人證詞顯示,鄭烘利用其在廣之旅的絕對影響力,曾授意廣之旅高管要配合易網通方面完成對員工股的收購,在嶺南集團介入后,鄭烘又與吳植輝研究對策,利用高額違約金的方式擊退嶺南集團收購員工股的計劃。

        但鄭烘對此表示否認,“在廣之旅經營方面,我肯定有很大的影響力,”鄭烘說,“但我是股東任命的經營管理者,而且只占有很少的股份,不可能對其他股東轉讓股權有話語權。在(吳植輝)收購員工股份過程中,我沒有參與其中,而且也只是事后才知道員工股的股權轉讓了。”

        鄭烘的辯護律師對此也提出了異議,他認為廣之旅的股權轉讓過程中,作為經營者的鄭烘并沒有決定權。

        保障被告人權益  曾一度休庭閱卷

        昨日庭審總共有多達50本卷宗,庭審過程中,吳植輝的辯護律師陳有西以法庭沒有提供足夠時間閱卷為由,多次提出要當庭閱卷,為此,主審法官為保護被告人權益,曾一度休庭。

        昨天上午在公訴人閱讀鄭烘的口供后,鄭烘以記不清為由要求閱卷,并要求辯護律師陪同閱讀口供,對此,主審法官指示法庭工作人員利用中午的時間讓公訴人提供口供供其閱卷。昨天下午,吳植輝的辯護律師陳有西又以未能充分閱卷為由,要求當庭閱卷,主審法官表示可以休庭,讓辯護律師充分閱卷后再開庭。為此法庭休庭5分鐘。

        記者看到,在庭審過程中,吳植輝在談及妻子時曾一度落淚。庭審結束后記者向吳植輝妻子提出了采訪請求,被其委婉拒絕。

        辯護律師陳有西  曾經為李莊辯護

        吳植輝的辯護律師是京衡律師集團的主任陳有西律師,他曾擔任過李莊的辯護律師。陳有西為吳植輝做了無罪辯護,“有關這四個罪名,吳植輝都是不認罪的,這完全是經濟糾紛行為,不應該抓他,”陳有西說,“根據當事人的意愿,我為他做了無罪辯護。”

        在前天,首日庭審結束后,陳有西曾接受了本報記者的采訪,當時他表示,“廣州市中院的審理是非常公正的,保護了被告人的辯護權、陳訴權,也保護了律師作證的權利。”

        因吳植輝是澳籍  澳領館領事旁聽

        由于吳植輝是澳籍華人,昨天澳大利亞駐廣州領事館派出人員出庭旁聽了本案庭審。

        在首日庭審時,被告人吳植輝的姐姐吳麗貞則在法院門口接受了中外媒體的采訪。吳麗貞說,她見到弟弟瘦了一些,精神也沒有原來的好。她說自己不是公司里的人,不清楚案件的具體情況,但她將為弟弟進行無罪辯護。

        文/記者王飛


       

      吳植輝被控挪用資金、虛報注冊資本

      職務侵占、單位行賄犯罪案

      第一審辯護詞

       

      尊敬的審判長、審判員:

      京衡律師集團事務所接受被告人吳植輝家屬委托,并經其同意,指派本人擔任其本案一審辯護人,和廣東百健律師事務所陳勇律師一起出庭,為他被控四項犯罪進行辯護。法律賦予辯護人的職責,是依法保護被告人的合法權益,向法庭陳述能夠證明被告人無罪、罪輕的事實、證據和理由,以便法庭能夠對照審查控辯雙方的意見,全面客觀地分析案情,作出準確得當的判決。通過參加庭審,我們認為本法庭嚴格遵守了中國法律的規定,保障了被告人和辯護人的法定權利,審判程序是合法、公正的。我們對尊敬的合議庭法官表示感謝。經過法庭的調查質證,我們認為現有事實和證據,無法證明四項指控犯罪事實,吳植輝不構成犯罪。我們支持吳的自我辯解,決定為其作完全無罪辯護。現依據本案開庭中查明的事實、法庭有效證據和現行中國法律,提出以下詳細辯護意見,請法庭審查,采納。

       

      一、吳植輝不構成挪用資金罪

       

      l  挪用資金罪的刑法構成要件

      1、《刑法》第二百七十二條 公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的,或者數額較大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑。

      2、最高人民法院2000年7月20《關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》(法釋【2000】22號),最高法院對新疆維吾爾自治區高級人民法院【1998】193號《關于對刑法第二百七十二條“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的規定應如何理解的請示》答復如下:公司、企業或者其他單位的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用,或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位,構成犯罪的,應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定定罪處罰。

      3、最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(1996年12月25日法發[1995]23號)“三、根據《決定》第十一條規定,公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大,進行營利活動的,或者進行非法活動的,構成挪用資金罪。

       

      l  指控事實的分析

      《起訴書》指控,2008年9月至2010年6月期間,被告人吳植輝、楊筱萍伙同“廣之旅”董事長鄭烘、以及后任董事長盧建旭,合謀將“廣之旅”8300萬元資金,分五次以借款形式支付給廣州易網通投資咨詢有限公司,用于該公司及其關聯公司虛報注冊資本等事項,其行為構成挪用資金犯罪。具體如下:

      1)2008年9月26日,廣東三力航空服務有限公司(下稱“廣東三力”楊筱萍擔任法定代表人和財務總監,起訴書認定由被告人吳植輝控制)因急需資金支付客戶預訂機票款,吳植輝打電話給時任“廣之旅”董事長的鄭烘,提出借款300萬元,鄭指示“廣之旅”財務負責人楊鴻聲,楊將300萬元資金轉入廣州易網通投資咨詢有限公司帳戶。后用于廣州三力公司支付機票款,該款于同年9月28日歸還150萬元,10月14日歸還150萬元。

      2)2009年6月22日,“廣之旅”董事長鄭烘、董事吳植輝和楊筱萍,未經董事會同意,將“廣之旅”3000萬元資金以借款形式轉至廣州易網通投資咨詢有限公司帳戶,用于廣州易網通投資咨詢、廣東三力航空服務、廣州易網通旅行社、廣州通旅商貿發展等四家有限公司增資驗資手續。該款于同年7月14日歸還2500萬元,7月29日歸還500萬元。

      3)2009年9月22日,“廣之旅”董事長鄭烘、董事吳植輝和楊筱萍,未經董事會同意,將廣之旅1000萬元資金以借款形式轉至廣州易網通投資咨詢有限公司帳戶,用于廣東三力航空服務有限公司支付機票款、銀行信用保證金及其他資金周轉等。該款于2010年2月23日歸還。

      4)2010年5月20日,“廣之旅”董事長盧建旭、董事吳植輝和楊筱萍,未經董事會同意,將“廣之旅”2000萬元資金以借款形式轉至廣州易網通投資咨詢有限公司帳戶,用于廣州易網通投資咨詢有限公司辦理2008年3月增資的重新驗資手續。該款于6天后即5月26日歸還。

      5)2010年6月9日(或7日),“廣之旅”董事長盧建旭、董事吳植輝和楊筱萍,未經董事會同意,將廣之旅2000萬元資金以借款形式轉至廣州易網通投資咨詢有限公司帳戶(分四筆,分別是600萬,400萬,300萬,700萬),用于廣州鑫之燁商貿、廣東三力航空服務兩家有限公司2008年增資的重新驗資手續。該款于2010年6月18日歸還800萬元,6月25日歸還1200萬元。

      另外,上述第二至第五筆借款合計8000萬元的借款,雙方均簽訂了《借款合同》,約定了借款金額、借款期限、借款利率、逾期還款的違約責任,借款合同還約定以廣州易網通公司在“廣之旅”公司的股權作抵押擔保等。

      以上五筆借款的利息部分以現金形式支付,部分以對帳形式支付。

      l  律師辯護意見

      辯護人認為,《起訴書》基本法律概念混淆,認定事實不清、證據不足,指控罪名依法不能成立。吳植輝在該情節中,依照中國現行法律和事實、證據,不構成犯罪。《起訴書》每一節中都牽強附會地說“廣之旅董事長鄭烘、董事吳植輝和楊筱萍”,“未經董事會同意,”把這兩個情節作為吳參與共犯、三人合謀挪用的法理依據。這種理解是直接違反法律規定的。

      (一)從主體上看,吳植輝不是“廣之旅”公司具有挪用資金職務便利的工作人員。不具有“挪用本單位資金犯罪”的主體資格。

      通過法庭質證,我們已經證明,吳植輝從來沒有在“廣之旅”擔任執行高管職務,既不是法人代表,也不是經理班子成員。吳只是一個非執行董事,只就宏觀事務聽取意見進行董事會決策,從來不去參加具體的內部管理事務,更沒有調動資金決定開支的權利。“廣之旅”的控制權,從來沒有從國有企業委派的代表中喪失。一直是國有股東牢牢掌握公司資金管理權。楊筱萍也只是申請借款的申請人,并不是決定出借資金的有權決策者。1998年5月25日,廣州旅游局、財政局委派鄭烘為國有資產代表人,管理公司,一直擔任董事長總經理;2007年,鄭烘經過批準,擔任英國易網通公司董事,國資委發文免去其”“國有資產代表”職務。吳植輝只是一名股東委派的非執行董事,沒有對具體的經營事務決策、決定的權利。吳在本案借款事項中也只是借款申請人的委托人身份,并無決定權(見控方證據任命文件、鄭烘口供、楊筱萍口供、工商登記檔案)。吳不是“廣之旅”的“本公司”具有決定資金使用的決策人員,而是借款法律關系另一方的委托人,他無權決定挪用資金。不符合挪用資金罪的基本主體要件。

      (二)吳植輝不是廣之旅經營管理直接執行人員,從來沒有參加具體事務的經營管理,對動用公司資金沒有實際權利。

      根據《刑法》第272條的規定,挪用資金,是指挪用人利用職務上的便利,將本單位資金挪歸個人使用或者借貸給他人,其犯罪主體是特殊主體,挪用人必須具有實現挪用本單位資金所必需的職務和職權。

      被告人吳植輝只是廣之旅公司的非執行董事,僅僅在董事會上決策,并沒有廣之旅公司具體經營管理事務的決策權利,其無權決定廣之旅公司是否向易網通提供借款。易網通要借到錢,必須征得廣之旅公司董事長的同意才行。因此,吳植輝提出的借款請求,是一個獨立于廣之旅董事職務、代表借款企業、提出借款請求的民事行為,他的主體身份就是“借款人代表”,而不是“權力挪用人”。不用說鄭烘的行為不是犯罪,即便是構成挪用資金犯罪,吳植輝作為借款請求人也不能認定為挪用資金共犯。因為吳植輝提出借款申請,鄭烘答應,他們之間形成只是借款合意,不是挪用資金的共同犯意。

      現有的證據,沒有一份能夠支持控方指控的“吳植輝伙同”的說法。指控中沒有一個“伙同”的事實情節,完全是在憑臆測。所有口供證據,都只能證明吳在楊建議下,向鄭提出了借款的申請,沒有任何的參與貸款的決策權和經營管理權。而廣之旅從2010年起為了管理公司資金,成立了財務小組,建有專門融資調濟帳戶,成員有鄭烘(后為盧建旭)、陳白羽、楊鴻聲、楊筱萍四人。吳不在其內,沒有管理權。說“吳植輝參與伙同”,是沒有任何事實依據的強加于人的說法。他提的是借款要約,而不是出借人決策。僅此一條就不可能符合共同挪用的故意。

      被告人吳植輝盡管在廣之旅公司擔任董事職務,但其僅能在董事會議上參與共同決策,并不參與日常經營管理事務。而且指控證據也證明,從來沒有開過調用資金的董事會,吳從來沒有參加過。因此其無法通過董事職務直接從廣之旅公司借得資金,易網通要借得資金,必須要取得廣之旅董事長簽字同意才行。因此,吳植輝向廣之旅董事長鄭烘或者盧建旭提出借款請求,是代表廣州易網通提出借款申請,這種借款申請與其董事職務無關,并不帶有指令性或者強制性,是否同意完全取決于對方的考慮,因此,其性質是一個平等民事主體的借款請求。

      吳植輝提出借款申請的具體內容也能證實,這是一個平等協商的借款請求,提出了借款期限,答應支付借款利息,保證及時歸還借款并提出以廣州易網通公司持有的廣之旅股權為借款提供質押擔保。鄭弘認為可以提供借款,并由時任廣之旅財務經理楊鴻聲起草,雙方簽訂了正式的書面《借款合同》,約定了借款金額、期限、利率標準、逾期還款的違約責任、借款擔保等事項。廣州易網通公司也確實支付了兩筆借款的20多萬利息,有帳務記錄可證。同時,廣之旅使用易網角呼叫中心平臺十臺,每月每臺2000元,每月2萬元,一年使用應付24萬,也沒有支付,作為借支的利息回報對抵,雙方都是同意的。法庭分別單獨詢問被告時,吳植輝、楊筱萍都作了陳述,可以證實。因此,這是平等主體間的《借款合同》,包含了雙方利益,是民事合意的結果。不是一方利用權力利于他方,而個人獲利的挪用性質。

      (三)《起訴書》關于吳是“廣之旅”、“國內易網通”企業集團的“實際控制人”的理解直接違反中國現有法律規定。

      《起訴書》為了證明吳犯有挪用資金罪、虛假注冊罪,用了大量的“實際控制人”這一概念。想以此突破法律明顯規定的犯罪主體范圍,把沒有任何職務的吳植輝定上這兩個罪。這個問題我在最后法理分析部分會詳細向合議庭陳述。這里先理幾個要點。1、刑法犯罪主體概念,是嚴格法定的,只有司法解釋可以限定,司法機關個案中無權突破。不能由公安、檢察機關任意擴大解釋。如果對經濟犯罪的主體資格可以擴大解釋,將導致嚴重的后果,突破國家立法權,由司法機關在進行類推。而類推定罪九七《刑法》時就已經禁止。2、 “實際控制人”,我國中國證監會行政規章上市公司收購管理辦法》第八十四條已經有明確的解釋范圍,辦案機關無權自行在具體案件中突破解釋。必須是持股50%以上的控股股東可以實際支配上市公司股份表決權超過30%;足以對公司股東大會的決議產生重大影響。而吳植輝自己在所有國內公司中沒有一份個人股份;在英國公司中也沒有個人股東權,整個家族也只有10%,他個人股份很少。他的身份只是各法人股東委派的一個非執行董事,沒有參加過任何財務決策。因此說他是“實際控制”、“伙同”,是沒有依據的。3、“委托代理人”與“實際控制人”不可混為一談。一個是參與協商、知情、表決權,一個是實際行使審批、指揮、決定權。4、法庭調查明的事實,吳從來沒有經手“廣之旅”的實際經營,不是“實際控制人”。

      (四)楊筱萍自2010年3月起擔任廣之旅財務總監,但其仍然經過法人代表盧建旭同意、通過簽訂《借款合同》取得借款(包括抵用十臺呼叫中心,支付利息證明其身份不是挪用人,而是代表另一方的借款人,并無挪用資金的犯罪故意。

      楊筱萍經廣之旅董事會多數表決通過,于2010年3月起擔任廣之旅代理財務總監職務,如果楊要挪用廣之旅資金,完全可以利用自己是財務負責人的職務便利,私自將將本案的第四、第五筆借款從廣之旅公司帳戶直接劃出。但楊筱萍并沒有這么做,而是找到廣之旅董事長盧建旭,商量借款,在廣之旅答應后,簽定《借款合同》,按照廣之旅的財務流程,取得借款。這樣的借款方式證明,楊筱萍根本就沒有利用其財物總監的職務便利挪用廣之旅資金的犯罪故意。

      (五)借、貸雙方共同構成挪用資金共犯是違背基本法律邏輯的。

      從《借款合同》、借貸資金支付利息、雙方的商討過程,都可以證明,鄭烘與吳植輝、廣之旅和易網通,都是借貸雙方的關系,而不是共同挪用的一方資金的關系。把借貸雙方都理解為挪用資金的共同被告,是違反合同雙方的法律關系性質的。

      (六)從客觀要件看,本案五筆借款,系單位與單位之間的借款,不屬于應以挪用資金罪追究刑責的法定情形,依法不應定罪處罰。

      根據《刑法》第272條第一款規定,挪用資金罪的客觀方面的構成要件是“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”。至于什么是“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”,最高人民法院2000年7月27日《關于如何理解刑法第272條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》(法釋[2000]22號,下稱“最高院批復”)明確,“公司、企業或者其他單位的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用,或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借貸給其他自然人和單位,構成犯罪的,以挪用資金罪定罪處罰。”

      由此可見,構成此罪的客觀要件必須是以下情形之一:

      1)被挪用的資金歸本人或者其他自然人使用;

      2)被挪用的資金被挪用人以個人名義借貸給其他自然人

      3)被挪用的資金被挪用人以個人名義借貸或者其他單位。

      根據批復,單位與單位發生的直接借貸,不以挪用資金定罪處罰。關于起訴書指控的被挪用的五筆資金,以下證據可以充分一致地證明,該五筆借款全部都是廣之旅與廣州易網通之間的借款,即系單位與單位之間的借款:

      1、四份《借款合同》,該四份借款合同約定了借款金額、借款期限、借款利率、逾期歸還借款的違約責任,還約定以廣州易網通持有的廣之旅股份為借款提供擔保等,合同由雙方法定代表人簽字,單位蓋章;

      2、廣之旅公司出具《說明》,其證實本案五筆借款8300萬元全部通過公司財務打入了廣州易網通公司帳戶,其中兩筆借款收到了廣州易網通支付的部分借款利息,廣之旅還根據《借款合同》約定的利率標準和逾期還款的違約金標準,詳細地計算了每筆借款中的應付利息、應付違約金、已付利息等;

      3、司法審計《鑒定報告》,其詳細查明了本案8300萬元借款的走向,證明8300萬元全部打入廣州易網通公司帳戶,并經廣州易網通公司帳戶歸還借款的事實;

      4、被告人鄭烘的供述、證人盧建旭的證言,證明全部五筆借款8300萬元都是先后兩任董事長經手同意決定提供借款并代表廣之旅與廣州易網通簽訂《借款合同》的,全部借款的借款單位是廣州易網通公司;

      5、被告人吳植輝、楊筱萍的供述與辯解,證實本案8300萬元借款是以廣州易網通公司名義出面,從廣之旅借入。

      以上證據相互印證地證明,起訴書指控的五筆8300萬元廣之旅資金,既沒有歸被告人張烘、吳植輝、楊筱萍個人使用,也沒有被三被告人挪歸其他自然人或者由被告人以個人名義借貸給其他自然人使用,而是以借款形式,直接借給了廣州易網通投資咨詢有限公司使用,屬于單位與單位之間的借款。根據最高院批復,單位與單位之間的借款,作出同意借款決定的本單位非國家工作人員,并不構成挪用資金犯罪,即本案的廣之旅兩人董事長鄭烘和盧建旭,均不構成挪用資金犯罪。

      (七)廣之旅和廣州易網通公司之間的融資行為,符合中國關聯公司互相調動資金的法規規定,是合法的,不是挪用資金行為。

      這是一個非常重要的無罪依據。也就是說,這些行為不但吳植輝是無罪的,鄭烘和楊筱萍也是無罪的。

      關聯公司的內部資金融通,是我國法律法規允許的,根本不是挪用資金犯罪行為。廣州公安局可能沒有看到這一明確的行政法規定。關聯企業的資金臨時調用,是中國公司行為中的普遍現象,不但不違法犯罪,國家還是支持的。

      國家稅務總局2004年10月22日發布的《關聯企業間業務往來稅務管理規程》(國稅發[2004]143號)

      第四條規定,(一)相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到25%或以上的;(四)企業的董事或經理等高級管理人員一半以上或有一名以上(含一名)常務董事是由另一企業所委派的;(八)對企業生產經營、交易具有實際控制、或在利益上具有相關聯的其它關系,包括家族、親屬關系等;即為關聯企業。

      第九條規定,關聯企業間業務往來的類型及其內容主要包括:(三)融通資金,包括各類長短期資金拆借和擔保、有價證券的買賣及各類計息預付款和延期付款等業務;

      第二十九條規定,對關聯企業之間融通資金的利息參照正常利率水平進行調整。

      以上規定,以國家行政法規的形式,明確了關聯企業間資金拆借的合法性,而且是可以享受稅收優惠的行為。

      拆借到資金的易網通企業,早在本案五筆借款發生之前的20078月,就已經合計持有“廣之旅”公司超過50%股權,根據上述規定,易網通關聯企業和廣之旅公司構成關聯企業,可以互相融通資金,允許進行各類長短期資金拆借和擔保等業務,關聯企業間的融通資金的利息參照正常利率水平進行調整,利息收入計入企業利潤。由此可見,廣州易網通投資咨詢有限公司與廣之旅公司之間的短期資金拆借,是法律允許、且須依法納稅的關聯企業間的交易行為。根據法律的基本原理,依法應當納稅的行為,必然就是法律所允許的合法行為,當然不可能具有刑事違法性。

      對于除關聯企業之外的企業間借款,中國人民銀行有關規定是禁止的。即便這樣,企業之間的資金拆借,在市場中也還是大量普遍存在。而我國的民事審判實踐中基本都判決認定企業間的借款合同無效,借入企業需向借出企業歸還借款本金,并承擔借款占用期間的利息損失。這樣大量的司法判例,實際上就是向社會宣告,企業間的資金拆借,只是違規,不是犯罪。

      (八)廣之旅給廣州易網通融資的做法符合中國集團公司內部關聯企業財務慣例。

      在中國的集團化經營的企業中,內部關聯企業互相調濟短期資金,是非常多見的。如果這種短期有合同的借用都作為犯罪打擊,將造成嚴重的后果,導致大量的內部關聯企業的必要的融資行為被追究,使企業無法正常運行。法不責眾,選擇性執法必須防止的。

      (九)廣之旅同易網通是借貸關系,有合法合同證明。

      挪用是違反單位意志或者是未取得單位同意的單務行為,借款則是雙務合同行為。從這一合同法的原理看,本案兩關聯企業的資融通也不能構成犯罪。所有的四筆錢,都是有借款合同的,都約定了借款利息和借款擔保的,都是及時短期歸還的。其中兩筆是支付了利息給“廣之旅”公司的。至于未付利息,廣之旅完全可以依法追討,這完全是民事法律關系的范疇。廣之旅約定收取借款利息,也收取了借款利息,符合合法融資要件,不符合為個人利益的挪用資金。挪用是為個人謀私利的行為,被挪用的單位沒有利益,只有損失。但本案廣之旅不僅有應收利息,還實際取得部分利息,它從本案的借款中獲得了實實在在的經濟利益,這說明不是挪用。

      (十)未經董事會討論同意并不是犯罪要件,約定抵押實際未辦理抵押手續也不是犯罪要件。

      《起訴書》認定挪用的重要理由,是未經董事會同意,就是挪用。另外雖然有借款合同約定,但是沒有辦理擔保手續,所以是挪用。這兩個理由是站不住腳的。“未經董事會同意”,并不必然導致犯罪。本案所有資金,都很短時間內收回,信譽是可靠的。公司沒有任何損失。廣之旅經營的現實,并不是形成董事會管理常任制,鄭烘一直有權代表公司進行經營和融資行為。同時,即使開董事會,易網通公司一方有五個董事的名額,廣之旅的國有股只有45%多,也是肯定能夠通過的。吳植輝并沒有去說不要開董事會,也沒有派五個董事只派了兩個,而是自己去向鄭烘協商借錢,沒有任何利用董事會的優勢。因此,沒有開董事會恰恰是把權力交給了只有29.86%的嶺南集團委派的國有代表去決定,恰恰沒有利用控股優勢的董事會。因為這一點并不構成犯罪條件。

      另外,抵押擔保只是為收回錢的一個信譽措施。本案約定了抵押擔保,實際未辦理抵押登記手續。然而,未辦理抵押登記手續,不論辦沒有以抵押登記,擔保責任已經形成,只是沒有優先權而已,并不是無效的。只是不能對抗第三人,但不影響借款擔保條款的法律效力。借款人并沒有在為辦理抵押登記的情況下,轉移抵押股權,也沒有重復設定抵押,不會影響廣之旅抵押權利的實現。約定的股權抵押合法有效,無障礙可實現。這說明易網通的借款合意以及借款擔保承諾是真實、客觀的。

      (十一)廣之旅是為了自己公司的利益給易網通融資,而不是鄭等為個人牟利挪用資金。

      挪用資金罪的一個基本特征,是挪用人為了自利的目的或者為自己親友關系人的利益目的而挪用。而本案中,鄭、吳、楊三人都沒有個人利益,而是為了廣之旅公司的利益和廣之旅公司股東的利益。這根本不符合挪用資金罪的特征。

      法庭調查已經證明,兩公司之間的資金拆借,不但有《借款合同》,還有利息支付。四筆借款都是有利息的。這怎么會是挪用資金?另外,廣之旅訂票系統一直免費使用十臺呼叫中心平臺,每臺每月2000元,共每月2萬元,對用資利息進行對沖,也是有回報的行為。因此,這五筆資金的關聯企業間互相調濟,是雙方互利行為,不是公司高管為了個人利益而進行的挪用行為。這一真相已經非常清楚。被控的被告沒有自利,都是為了關聯企業內部之間進行短期的資金融通。

      根據《最高檢、公安部立案追訴標準》,個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用的,還須“謀取個人利益”才能構成犯罪。這與最高法院的批復構成的矛盾,在最高院司法解釋基礎上擴大了打擊犯罪,即“謀取個人利益”的單位與單位之間的借款,決定人也可構成犯罪。

      姑且不論《最高檢、公安部立案追訴標準》與最高院批復之間的沖突,即使案立案追訴標準,因為本案的借款決定人未謀取個人利益,被告人吳植輝等人也不構成挪用資金罪。

      這里的“個人”是指有權決定將本單位資金供其他單位使用的人,具體到本案就是廣之旅公司董事長,張烘或者盧建旭兩任法定代表人。“謀取個人利益”指前述“個人”通過挪用資金所取得的個人利益。但是,作出決定給予廣州易網通借款的張烘或者盧建旭,在為廣州易網通提供借款的過程中,并沒有收取過任何好處,未謀取任何個人利益。因此,張烘和盧建旭均不構成挪用資金犯罪。作為借款另一方的吳植輝更不可能構成共犯。

      (十二)本案尚無證據證明鄭烘同意簽訂《借款合同》違反了公司規定。

      廣之旅多年的實際操作,張烘一直有決策權,從來不是董事會研究后才可以調動資金。我們不能選擇性執法。從其本人供述看,其主要擔心和考慮的不是能不能借,而是借款能不能及時歸還,其主要評估的是法律風險,會不會不能及時回收甚至無法回收,給企業帶來財產損失的風險,這說明其主觀上是與市場主流認識和司法判例結果保持一致的,這頂多是違規,不是違法。如果吳植輝提出個人要借款,我們完全有理由相信鄭烘絕不會同意,更不會簽訂書面合同,因為他應該知道這已經就是違法犯罪了。因此我們說,無論鄭烘同意提供借款,是否違反了廣之旅的財務紀律或者財務規定,是否履行了內部必要的審批程序,是否屬于個人擅自決定,他都不具有犯罪故意的基本性質。

      要證明鄭烘屬于違反規定、個人同意擅自決定提供借款的事實,就必須出示具體的規定依據,以對照確定其行為到底違反了哪個規定,哪條規定。因為鄭烘是廣之旅的董事長、法定代表表人,是有權對外簽訂有關民事和合同的。如果沒有具體規定本案所涉的借款必須提交董事會甚至股東會審議,那么其在本案《借款合同》上的簽字,就應當依法確定為合法有效的職務行為。

      但是,控方一直沒有出示鄭烘違反決策程序的法律、法規、政策或者公司章程、內部規定依據。只是說“未經董事會同意”、“未提供抵押擔保”,而這兩個條件,這個公司在其他業務中就一直沒有做到的。我們不能選擇性執法。沒有比對標準,就無法證明和確定鄭決定行為的擅自性、違規性或者違法性。辯護人注意到被告人張烘筆錄中承認,這樣數額的借款應該由董事會討論決定,但這僅僅是他出于壓力下的違心陳述,并不符合該公司事實慣例。

      (十三)《起訴書》關于廣之旅兩任董事長犯罪故意的認定,適用雙重標準,明顯違反公平一致的基本原則。

      《起訴書》指控的前三筆借款,發生在張烘擔任公司董事長職務期間,而后兩筆借款發生在盧建旭擔任公司董事長職務期間。本案所有五筆借款,都是經過廣之旅董事長同意,都有口頭約定(第一筆)或者簽訂合同(后四筆)。無論是前任董事長張烘,還是后任董事長盧建旭,他們同意向易網通企業提供短期借款,都是基于同一市場背景、同一職務、面對同一性質請求、做出同一性質決定,是法律性質完全相同的同種行為,然而,起訴書只認定張烘挪用資金犯罪,而不追究盧建旭的任何刑事責任,這明顯在適用不同標準,進行有目的的差別性執法。嚴重違反了公平一致的基本原則。

      更為矛盾的是,本案所有借款的最后決策人都是廣之旅董事長,沒有董事長的簽字同意,借款合同就不可能訂立,易網通企業就不可能從廣之旅獲得借款。因此,按照《起訴書》的指控思路和邏輯,本案系共同犯罪,作出同意決策的廣之旅董事長是共同犯罪居于核心人物,如果作出決定的盧建旭不構成犯罪,那么發生在盧建旭任職期間的后兩筆借款,就不應認定為犯罪,不應以挪用資金罪追究被告人吳植輝、楊筱萍的刑事責任。《起訴書》不起訴盧建旭,就不應起訴后兩筆借款犯罪。將后兩筆排除。而后兩筆一排除,前三筆同樣性質的借款又怎能起訴?

      綜上,辯護人認為,本案《起訴書》指控的主要該節理由中,“吳植輝伙同鄭烘、楊筱萍”、“實際控制人”等說法,完全不符合事實真相,也沒有證據可以證實。也違背基本法理。被告人吳植輝、楊筱萍向廣之旅公司提出的是資金拆借請求,是合同關系的另一方,而非挪用資金犯罪故意的提起,更非操縱和伙同。他們也無權無實際能力可以伙同。鄭烘作為廣之旅董事長,答應向易網通企業提供借款,是基于職務所作的承諾,兩者達成的是民事合意,而非挪用資金的共同犯罪故意。被告人吳植輝、楊筱萍不具有挪用廣之旅資金的職務便利,沒有挪用廣之旅資金的主觀故意和客觀性為,依法不構成挪用資金犯罪。

      本案所涉的資金并非歸三被告人或者其它自然人使用,被告人張烘也未將廣之旅公司資金以自己的名義,借貸給其它自然人或者單位。決定將廣之旅資金供廣州易網通公司使用的兩人董事長,沒有謀取個人利益,其行為不具有挪用資金犯罪所必需的客觀要件,依法不構成挪用資金犯罪。

      本案三被告人被指控的行為,是為法律允許的關聯企業間的資金拆借,是依法應當納稅的關聯企業間的資金融通行為,在實體意義上并不違法。不具有刑事違法性。

      因此,起訴書指控三被告人挪用資金犯罪,屬于基本法理錯誤,認定事實不清,指控吳伙同犯罪沒有證據,該指控罪名依法不能成立。

       

      二、吳植輝依法不構成虛報注冊資本罪

       

      l  虛報注冊資本罪的刑法構成要件

      《刑法》第一百五十八條

      申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。

           最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(2010年5月7日起施行)

      第三條[虛報注冊資本案(刑法第一百五十八條)]申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(數額標準部分略)(四)雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:1.兩年內因虛報注冊資本受過行政處罰二次以上,又虛報注冊資本的;2.向公司登記主管人員行賄的;3.為進行違法活動而注冊的。

      虛假出資、抽逃注冊資本罪

      刑法第一百五十九條

      公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

      2最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(2010年5月7日起施行)

      第四條[虛假出資、抽逃出資案(刑法第一百五十九條)]公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴。(標準略)

       

      l  指控事實的分析

      起訴書指控,20025月起至20106月,被告人吳植輝、楊筱萍采用從廣之旅公司挪用資金,向不法中介代理咨詢公司通過支付手續費借用資金方式,獲取會計師事務所驗資證明后即將注冊資金調出,騙取公司出資的設立登記和增加注冊資本的變更登記,共虛報注冊資本13330萬元。顯然,公安和檢察機關都將用實有資金真實注冊后的抽逃行為,錯當前虛假注冊指控了。這不構成虛報注冊資本罪。而涉嫌抽逃注冊資本罪。而由于所有的資金后續都實際補回,支付了收購廣之旅的收購股權款,實際已經沒有抽逃。不構成犯罪。

       

      l  律師辯護意見

      辯護人認為,這一指控混淆了虛假注冊和抽逃資本的法律概念,同時將吳植輝作為本罪指控完全錯誤。具體事實和理由如下:

      (一)《起訴書》指控的易網通相關企業的注冊資金和增資資本,全部是實際到位的貨幣資金,公司在注冊登記或者增資變更登記所使用的證明文件全部真實,不存在虛假注冊行為。

      根據《刑法》第158條的規定,虛報注冊資本是指申請設立公司登記使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本的行為。構成此罪的客觀要件是行為人必須使用虛假的證明文件或者采用其他欺騙手段虛報注冊資本。

      這里的證明文件,主要是指公司股東繳納全部出資或出資認購法定股份后,由依法設立的注冊會計師事務所、審計師事務所等法定驗資機構依法對申請公司登記的人的出資驗資后所出具的驗資報告、資產評估報告、驗資證明以及出資者所擁有的出資單據、銀行帳戶及有關產權轉讓的文件等。所謂使用虛假的證明文件,是指向公司登記主管部門提供與實際情況不相符合的、不真實的、偽造的或隱瞞了重要事實的證明文件。既可以是公司登記申請人偽造或篡改的,亦可以是與驗資機構中的驗資人員惡意串通,從而取得虛假的證明文件等。至于其他欺詐手段,則是指除使用虛假的證明文件以外的虛報注冊資本的手段,如使用虛假的股東姓名、虛構生產經營場所等。虛報注冊資本是指公司實際上沒有資本而謊稱具有或者雖有資本,但實有資本卻少于所申報的資本。具體到本罪,則是行為人不具有登記公司時所應要求的法定注冊資本最低限額卻說其有,如實交納股本或出資額低于法定注冊資本最低限額卻說已達到最低額;或者雖然達到了注冊資本的最低限額,但是由于將出資中的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權等作價高于其實際價格而產生實際資本與注冊資本不符等。

      但是,本案所涉的相關公司的注冊和增資登記,實際注冊資本和增資資本全部都已到位,存在于相關各個公司的驗資帳戶,會計師事務所經過對驗資帳戶資金銀行征詢,依法出具相應的驗資報告。易網通各相關公司在注冊登記和增資變更登記過程中,提交工商局使用的驗資報告等證明文件,是會計師事務所出具的原始驗資報告,不存在故意任何偽造或者篡改,用于注冊和增資的資本全部為貨幣資金,不存在高于實際價值虛高報價的問題,根本不存在任何使用虛假證明,或者采用其他欺騙手段虛報注冊資本的事實。起訴書認定被告人吳植輝、楊筱萍虛報注冊資本犯罪,沒有事實依據。

      (二)起訴書指控的實質是抽逃出資行為,認定的卻是虛報資金犯罪。起訴書定性錯誤,指控罪名不能成立。

      其實,起訴書描述的行為過程還是比較清楚的。即通過臨時拆借資金,或者由中介機構提供借款,存入公司驗資帳戶,取得驗資報告后,提交工商登記部分,取得公司申請設立登記和增資變更登記。之后將其中拆借資金和中介機構借款抽逃。這種行為,如果后續借出資金沒有補回,符合的是《刑法》第一百五十九條的行為:公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。這是抽逃注冊資本罪。檢察機關指控搞錯了定性。

      本案指控的公司,在申請設立和申請增資時,其注冊資本和增資資本是完全到位的,既沒有騙取銀行虛假賬款證明,沒有騙取會計師事務所的驗資報告,也沒有使用偽造或者篡改驗資報告等證明文件,虛報注冊資本,騙取工商登記。虛報注冊資本的行為,只能發生于公司申請設立登記或者增資變更登記之前,而本案所謂的抽離資金的行為,發生在工商登記完成之后。所以相關公司根本不存在虛報注冊資本的違法犯罪行為。起訴書將抽逃注冊資金的行為錯誤定性虛報注冊資本,指控犯罪無法成立。

      (三)吳植輝不構成本案犯罪主體資格。他既不是這些公司直接負責的主管人員,也不是其他直接責任人員,依法不具有虛報注冊資本或抽逃出資犯罪的主體資格,不應被追究刑事責任。

      根據《起訴書》的認定,涉嫌虛報注冊資本的公司包括廣州易網通投資咨詢(法人代表楊筱萍)、廣州鑫之燁商貿發展(法人代表張維新)、廣州通旅商貿發展(法人代表梁樹熊)、廣州銀海浪票務服務(楊華湯)、廣東三力航空服務(楊筱萍)、廣州易網通旅行社等六家有限責任公司,另據這六家公司的工商登記資料,這六家公司的股東均為法人股東。

      上述六公司中,沒有一家的法定代表人、股東是吳植輝。同時吳也不是具體經辦人。

      根據《刑法》第158條或者第159條的規定,虛報注冊資本或抽逃出資構成犯罪的,應當追究申請公司或者/以及申請公司的股東(包括法人股東)的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但是,無論是虛報注冊資本的六家公司,還是先前負有出資義務或者后來抽逃出資的這六家公司的法人股東公司,被告人吳植輝都沒有在這六家公司及其法人股東的單位,擔任任何職務,他既不是這些公司的法人代表,也不是直接負責的主管人員,更不是受聘直接負責的責任人員,因此,吳植輝不具本案犯罪的主體資格,不屬于依法應當承擔刑事責任的主體范圍。

      《起訴書》以吳植輝系該六家公司及其法人股東等關聯企業的“實際控制人”為由,確定其犯罪主體資格,沒有法律依據。我國刑法中的“虛假注冊”、“抽逃資本”的犯罪主體是嚴格主體,根本不能擴大解釋為“實際控制人”。這種擴大是違反“罪刑法定”的原則的。實際控制人地位,只能解釋其主觀意志在關聯企業的號召力和影響力,不能解釋或者代替具有完整獨立的法律地位的公司法人進行決策或者實施違法犯罪行為,實際控制人因為股權投資形成的股東或者董事表決決策權,應當依法界定為公司法人行為,股東意志已經轉化并體現為法人意志,由此產生的法律責任理應由法人承擔。現有證據未能證明吳植輝利用實際控制人地位,脅迫利誘其投資企業及其主管或者直接責任人員實施有關違法犯罪行為,不能證明其具體實施了有關違法犯罪行為,依法不應被追責。另外,我國《刑法》及有關司法解釋,明確界定本罪的犯罪主體范圍,根據罪刑法定的基本原則,法無明文不為罪。司法機關無權進行擴大解釋,不能隨意擴大本罪的刑事打擊范圍。

      (四)自已公司有錢而去請中介辦理注冊,是公司經辦人拿回扣。可以證明吳植輝一直沒有實際管注冊增資的事。沒有犯罪故意。控方證據證明了2008年3月20日、21日支付了兩筆21萬中介驗資費,是楊雪在拿回扣,由中介古志鴻去辦理。證明吳植輝是不知情的。也沒有指使虛假注冊。

      (五)本案六公司注冊資本已經實際由法人股東投入補回1.4億多元,用于收購廣之旅股權,沒有抽逃,公司資信從來受影響,收購能力都是靠自有的資金。由于公安機關只錯誤定性虛假注冊,沒有按抽逃資本罪名,去查明投回的資本,沒有委托審計,導致錯案。

      虛假注冊罪、抽逃資本罪,侵害的客體是公司的市場信譽和實際支付能力。如果這個公司沒有給客戶造成損害,信譽沒有降低,則不具備本罪的基本特征。

      本案有一個很奇怪的現象,就是按公安說法,這六個公司都是虛假注冊的空殼公司,但是他們又很有收購實力,這些公司都是圍繞廣之旅的股權收購和業務支持而成立的,以廣州易網通為主干。先后動用自有資金陸續收購了“廣之旅”的52%以上的股權。第一次收購化了3633萬,第二次購化了2923萬元,第三次收購化了484萬,帳面實際開支總計就達7000多萬,同時又實現了重整英國上市。這不是矛盾嗎?

      根據吳植輝、楊筱萍的陳述,吳植輝先后從境外調入的并購資金,達1.4億多,在六個公司中的資金有8千多萬。也就是說他們用這些資金先注冊增資再支付收購款完全足夠。借資注冊然后還掉用這些資金補回公司實有資產,這是完全合法的。

      也就是說,這些公司,用中介公司的資金驗資增資后,資本被歸還,企業的帳戶性質應為應收款。從境外的資金匯入這些公司,用于進行并購,屬于補回了這些應收款。實際上沒有虛假注冊。公司的資信沒有受損。

      另外,根據該六家公司的財務記錄和楊筱萍的偵查階段的供述,該六家公司在抽逃注冊及增資資金歸還中介機構和廣之旅公司有關借款的同時,已經將該六家公司股東的相關借款,轉化為公司實收資本,這在法律上應當認定為股東出資方式的變更,其股東實際出資是完全到位的。因此本案的出資方式變更,因其出資的確是真實的、到位的,如果財務處理上有不當,也只是違反《會計法》,只要調賬處理就行。不具備抽逃出資的實質要件,不能認定為抽逃出資,更不是虛報注冊資本。

      綜上所述,辯護人認為,吳植輝不是股東也不是法定代表人,不是出資義務人,不具備虛假注冊的主體資格。《起訴書》指控的六家公司,在申請設立和增資驗資過程中,其注冊資金均已達到公司驗資帳戶,其提交工商登記的驗資報告等證明文件,本案全部為貨幣出資出資,不存在虛假出資問題,中介公司借入的錢是真實的,銀行單是真實的,驗資報告是真實的。六家公司既沒有提交偽造或者篡改的證明文件,也沒有虛報高報注冊資金價格的情形,沒有任何虛報注冊資本的主觀故意和犯罪行為。六家公司及其法人股東在取得工商注冊或變更登記手續之后,將部分實收資本抽逃用于償還中介公司和廣之旅公司借款的行為,隨后已經由法人股東投資實際補回,這一證據已經被公安局調取,沒有委托審計是公安機關舉證不全,沒有平等收集被告無罪的證據。六公司沒有給公司、股東、債權人造成經濟損失,也沒有致使公司資不抵債或者無法正常經營的狀況等依法應予追訴的情形,依法不能以抽逃出資罪追究該六家公司法人股東及其責任人員的刑事責任。該六家公司股東借款已經及時轉為公司實收資本,是出資方式的實質變更。如果沒有調賬雖有不當,但不影響公司資信和支付能力,不構成犯罪。

       

      三、吳植輝不構成職務侵占罪

       

      l  職務侵點罪的刑法構成要件

      《刑法》第二百七十一條 公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產。

       

      l  指控事實的分析

      《起訴書》指控,2010年6月30日,被告人吳植輝委托美籍華人林健為其辦理私事,并承諾支付給林健活動經費人民幣10萬元。2010年7月1日,吳植輝利用其在易網通、廣之旅關聯公司的實際控制人地位,授意廣之旅公司董事長盧建旭委托上海申申旅行社有限公司代為支付人民幣10萬元給林健。2010年7月2日至6日,被告人吳植輝授意盧建旭和被告人楊筱萍虛構接待廣東新聞界到世博會考察的事項,安排財務人員從廣之旅公司帳戶匯款人民幣10萬元歸還給上海申申旅行社有限公司。

      辯護人注意到,起訴書認定的事實和廣州市公安局《提請逮捕書》的認定事實存在明顯的差別。從歸還香港11萬借款,改變為“辦理私事”。證明了當時立案、拘留、逮捕吳植輝的主要事實理由,已經不是事實。已經被檢察起訴審查否定。但是,“辦理私事”的說法同樣是虛假的。吳植輝此事是為廣之旅公司的利益,經廣之旅公司董事長盧建旭同意,用于公務開支,根本不是個人侵占單位資金。他沒有職權可以直接占有公司財產。吳植輝沒有侵占廣之旅公司財產的主觀故意,沒有實際侵占的犯罪行為,沒有拿過一分錢,這一指控完全不符合事實。

       

      l  律師辯護意見

      (一)吳植輝沒有職權可以動用廣之旅的資金,是經過盧建旭批準為公司公關使用,不符合“利用職務之便”的犯罪構成特征。

      英國易網通上市后,有人向廣州市旅游局反映涉及外資控制中國旅游業國際旅游業務問題,可能導致行政處罰,影響廣之旅的國際旅游業務許可證的問題。吳植輝知道有人反映后,電話同廣之旅董事長盧建旭商量,請托自稱同官方很熟可以做好工作的林健去做些工作,支付給他10元公關費用。盧同意,吳才去做。因此,吳既無職務之便可用,也沒有實際審批權,也沒有拿到和經手過錢,也不是占為已有和為個人利益。盧建旭在接到吳植輝電話說北京公關活動要支付10萬元公關費時,盧建旭的回答是“沒問題,我馬上去辦”(盧建旭筆錄)。盧建旭在單據上的事后“批注”中稱是“按吳總指示”,只是一種事后為了推托自己責任的證言性質的說明,不是當時的審批真相。此款的真正決定開支人是盧建旭,不是吳植輝。

      (二)吳植輝委托林健辦理的事務是涉及“廣之旅”出境旅游業務許可權利益的單位事務,非為吳的個人事務。

      關于支付林健10萬元人民幣的緣由,也即吳植輝委托林健辦理事務的具體內容,吳植輝供述如下:

      瑞士公司愿意以6億元價格收購英國易網通股權,并且已經公告。2010年6月18日,嶺南集團發函易網通方面,要求易網通方面解釋如何以及是否控制了廣之旅公司。廣州市旅游局對廣之旅公司是否存在外資參股進行調查,并有消息說如果廣之旅公司有外資參股,政府將取消廣之旅出境旅游業務的經營資格。廣之旅高層認為,取消出境旅游業務資格將對公司造成重大打擊,要求大家保密,并通過有關途徑了解市政府對廣之旅外資參股的態度。為此,同年6月28日,吳植輝從馬來西亞回來后打電話給林健,想通過林健與廣州市市委領導和北京方面的私人關系,了解一下廣州市政府和國家旅游局對易網通入股廣之旅的態度。林健說沒問題,可以打聽,但需要活動經費,吳植輝便同廣之旅董事長電話商討,經過同意后,答應給10萬元公關費,實報實銷。

      以上供述可以和以下證據相互印證:

      1、盧建旭的證言,其證實2010年7月1日,其接到吳植輝電話,吳在電話中稱,他有個北京的公關活動需要10萬元活動經費支付給林健的上海帳戶,請其當天要辦好。盧建旭于是委托上海申申旅行社有限公司代為支付了10萬元至林健帳戶。只是盧建旭在協助嶺南集團組織報案時,把這一決定權推給吳植輝,逃脫了自己的責任。說是吳在決定他的公司的錢的開支。

      2、吳植輝與林健之間的往來郵件,該組往來郵件經公證機關公證,辯護人提交法庭。(辯方《公證書》證據)郵件內容證實吳植輝確實有委托林健打探政府對于易網通參股廣之旅的態度的事實。

      以上內容表明,被告人吳植輝的請托事項,是委托林健通過私人關系打探廣州市政府和國家旅游局對易網通參股廣之旅的態度,其目的是為了保住廣之旅出境游業務的經營資格。因此,吳植輝的這個請托事項體現的是明確的單位訴求,并且這個單位訴求是廣之旅高層確定的。

      相反,起訴書雖認定吳植輝的請托事項系私人事務,但未見任何證據證明,控方沒有通過具體扎實的證據,證實其請托事項是何私人事務,該請托事務是否完全體現個人訴求或利益,與任何單位毫無關系。現有證據已經清楚證明吳植輝請托事項的具體內容。如果起訴書認定吳植輝系私人請托,需另外提供證據予以證明。

      吳在案發前,受到林健的誤導,說他已經被查,不要說這十萬元是為廣之旅公關的,否則會涉及政府領導,他自己也會受到追查,因此要求吳說成是私人的借款的還款。吳并未意識到這種說法可能會給自己帶來非常不利的后果,出于幫助朋友解脫目的,因此在第一次到案時,即按林健授意得說法交待。然后導致拘留逮捕結果出現。這個問題公安機關現在已經查明了真相。因此立案就是有誤的。

      (三)委托林健辦理公務并承諾支付活動經費的行為系單位利益而為的支出,該活動經費理所當然應由單位承擔。

      委托社會中間人員打探向政府部門打探有關消息并支付報酬,確實是屬于不受法律保護的不合法行為。但是不容否認,企業為某種自身利益而通過社會中間人員疏通社會關系,打探各類信息的行為,確有大量存在。而所支付的費用,雖不合法,這種灰色費用,一般都由企業找各種名目甚至使用其它票據報銷或提現,有的干脆就直接從企業帳外資金支付。這類費用屬于合理但不合法的支出,按理確實應由企業承擔。企業負責人或者企業經辦人個人如果從中獲取個人利益,就不能認定為職務侵占或者詐騙。

      (四)被告人吳植輝請求廣之旅公司方面支付林健10萬元,是申報公關費用、請求單位付款的行為,并非是吳植輝有權去個人侵占廣之旅公司財產。

      被告人吳植輝根據先前的委托事項和承諾,于2010年7月1日請求廣之旅公司董事長盧建旭先行支付林健活動經費,是一個申報公關項目、請求先行付款的行為。至于說該筆費用是否有廣之旅單獨承擔,還是由易網通承擔,或者由雙方共同承擔,有待于企業的確認和結算。

      (四)被告人吳植輝提議以虛列世博會接待項目報銷先前支出的10萬元公關費用的行為,只是一個處理企業灰色支出的要求或建議,無論是否妥當,都不是個人侵占。

      盧建旭一開始以“團費開支”為由處理這一開支,吳知道后,覺得不妥當,因為廣之旅已經因為團費出過事。2010年7月2日以后,吳植輝建議盧建旭、楊筱萍以虛報接待廣東新聞界到世博會考察項目核銷先前支付的10萬元公關費用。這一說法是虛假的,但這10萬元用于公司用途則是真實的。但因為其灰色支出的性質,無法冠冕堂皇地列支報銷,所以只能采取某些變通的方法報銷。有關經辦或者主管人員,造假報銷主觀上并不是基于本人的侵占故意,客觀上也沒有將虛假變通報銷出來的財產占為己有,因此并不構成職務侵占犯罪。

      本案中,吳植輝通過授意他人虛假列支報銷出來10萬元財產,但吳植輝本人并沒有占有取得該筆報銷出來的10萬元財產,而是通過償還代付款的形式,最終支付給了受吳植輝委托為廣之旅經營許可證利益公關的林健,作為其位單位活動的使用經費。吳植輝既沒有侵占故意,也沒有實際占有該筆財產,也沒有經手過這筆錢,因此,不構成職務侵占犯罪。

      (五)盧建旭的證言是虛假偽證。

      盧說這10萬元是吳植輝為了自己的目的指使他開支的,這是推脫自己責任的假證。一、盧是挪用8300萬資金罪的共同嫌疑人,鄭烘任董事長借出三筆,他任董事長借出二筆,鄭有罪,他怎么沒有罪?他被“雙規”過一星期,不是客觀證人,而是受強大壓力的推缷責任的嫌疑人;二、他說是受吳委派,要聽吳的指揮,其實他是嶺南集團委派的,鄭烘免去國資代表人職務后,同時任命了盧為國資代表人;三、盧建旭在2010年7月6日的書證《記賬單》中,于11月8日應公安要求加注“該10萬元是根據吳植輝要求,由上海申申旅行社代其支付10萬元給林健賬上后,以接待費用報入公司”,這是應公安機關偵查中的要求他補寫的證據說明,不是當時的原始審批書證。而是事后加的偽證。這時他已經被雙規過一個星期,9月21日鄭烘已經拘留,吳植輝是11月16日刑拘,11月8日盧建旭作出這樣的批注說明,明顯是為了逃避自己審批的責任,作假證。盧是本資金開支使用的真正責任人。錢也不是為吳植輝個人事務使用,是廣之旅的利益使用。盧建旭從一開始就清楚,商定了為保住“廣之旅”的國外旅游業務許可證而進行公關,開支這10萬元錢,現在為了保自己,而故意誣陷吳植輝。

      綜上,辯護人認為,被告人吳植輝為“廣之旅”公司單位利益需要,經商請廣之旅董事長盧建旭同意,安排林健去進行官方工作,打探消息,并由盧建旭同意虛列名目報銷10萬元,最終支付給了林健10萬元活動經費的行為,只是其處理單位灰色支出的一種方式和途徑,在整個事件中,吳植輝自始至終都只是建議人,目的是為“廣之旅”的行為,其個人沒有侵占廣之旅公司10萬元財產的主觀故意,實際也沒有將10萬元財產占為己有,其行為不構成職務侵占罪。

       

      四、吳植輝不構成單位行賄罪

       

      l  單位行賄罪的刑法構成要件

      1、《刑法》 第三百九十三條

      單位為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規定,給予國家工作人員以回扣、手續費,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。

      2、《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條

      經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

       

      l  起訴事實分析

      起訴書指控,2006年2月至2007年8月,被告人吳植輝請托被告人鄭烘利用擔任廣之旅公司董事長、總經理、黨委書記的職務便利,為被告人吳植輝經營的香港易網通控股有限公司和廣東易網通商旅咨詢服務有限公司借用廣州易網通投資咨詢有限公司和廣州通旅商貿發展有限公司的名義收購廣之旅公司及被告人吳植輝參股經營的易網通國際控股有限公司(下稱“英國易網通”)在英國倫敦成功上市提供了幫助,隨后被告人吳植輝根據事前與被告人鄭烘的約定,利用擔任廣東易網通商旅咨詢服務有限公司董事長、總經理和法定代表人的便利條件,授意該公司于2008年8月至2010年8月以支付“董事年薪”的形式賄送被告人現金145.672353萬元。

       

      l  律師辯護意見

      辯護人認為,起訴書完全混淆了合法薪酬與商業賄賂、商業談判與請托事項行賄受賄的基本法律概念和界限,完全根據指控需要,隨意設計、隨意羅織犯罪概念,這一指控根本站不住腳。

      (一)首先,被告人鄭烘不構成受賄罪,他領取的145萬余元董事薪酬,是其合法有據的收入。已經納稅的收入。哪有“受賄”還繳稅的?

      1、鄭烘任職英國上市公司有合法批準程序。2007年吳植輝商請鄭烘出任董事,是完全公開進行的。鄭向上級國資公司嶺南集團事先作了匯報,嶺南集團于2007年發文免去了國有資產代表人的職務,可以證明是集體慎重研究同意的。然后鄭才同意受聘ETC公司的董事。因此不是私下的擅自行為。

      2、公司董事可以獲得報酬,是法律的明確規定。有公司外方董事長簽字聘任、有聘任合同的、有股東大會通過,是經過了嚴格選聘程序、由股東會決議、英國易網通公司聘任鄭烘擔任執行董事,有明確每年5.5萬磅年薪的聘用合同約定的。

      3、所有年薪是公開的、上市公司合法事先向社會公告的。鄭烘被聘上市公司執行董事,在其上市公告和2008年年報都作了詳盡的披露,張烘擔任執行董事,與楊筱萍、湯政軍一樣,年薪都是5.5萬英鎊。這是長期領薪的行為,鄭烘的上級和原單位都是知道的。

      4、所有這145年薪,是公開入賬開支的。都有上市公司的賬務記錄。上市公司財務機構著名的畢馬威會計師行還專門進行盡職調查后進行了公開披露。

      《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條規定:經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處。經營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

      因此,以明示的方式給對方傭金,早在1993年的中國法律規定中就是合法行為。有明確的國家法律的依據,根本不違法。

      5、這是合法納稅后的收入。為張烘取得的董事薪酬能夠在國內進行納稅,ETC公司將支付主體轉移為國內廣東易網通公司,完全依照中國法律進行了納稅申報,根據鄭烘當庭陳述,這些報酬他已經繳納個人所得稅48萬元,實際拿到的稅后收人只有97萬元。

      因此,鄭烘得到的145萬余元的董事薪酬,完全是其合法收入。不存在受賄,支付方也不是行賄。

      (二)英國ETC公司沒有行賄必要,沒有行賄意圖,事實上也沒有行賄。是給自己的董事發薪。

      控方混淆了上市公司股東大會行為,董會會行為和吳植輝個人行為的基本區別。按照起訴書的指控思路和邏輯,則本案張烘單位賄賂的犯罪故意和犯罪行為的實施則必然始于鄭烘執行董事職務的被聘環節。也是就是說鄭烘擔任英國易網通執行董事,是該上市公司股東會中代表多數表決權的股東集體一致賄賂的結果。

      這就必須查明,在聘任為執行董事的發起人會議上,哪些股東投了贊成票?投贊成票的股東是基于符合候選人條件,還是基于賄賂故意?他們的共同賄賂張烘的故意是如何形成的?這些具有共同賄賂故意的股東代表的股東表決權是否超過了簡單多數,從而使股東的賄賂故意通過股東會議的表決程序和表決結果,上升轉化成為英國易網通公司的單位犯罪故意?

      然而,以上關鍵問題,沒有一個查證清楚。控方甚至對這些關鍵事實根本就沒有舉證,控方不能舉證,行賄指控就無法成立。

      (三)英國ETC作為嚴格規范的倫敦上市公司,選聘鄭烘擔任執行董事并支付報酬,是公司正常選聘高管人員的合法行為,體現的是法律允許的單位意志。

      事實上,鄭烘擔任上市公司執行董事,首先由公司管理層推薦,但鄭烘最終能否被聘,取決于鄭烘是否符合上市公司董事的選聘條件,并且必須經過上市公司股東大會的表決通過。按照被告人吳植輝的理解,鄭烘是作為“中國旅游業十大風云人物”被選聘為公司董事的,當然最終的解釋應由該上市公司股東會權威做出。

      根據公司法律有關規定,董事應由股東會或者股東大會選舉聘任。易網通國際控股有限公司作為在英國上市的公司,也不例外。為了更清楚地解釋和說明該上市公司董事的選聘行為,證明其獨立意志的具體體現,有必要對對該上市公司的股權結構作一說明。

      易網通國際控股有限公司于2007年8月3日在英國倫敦成功上市,公司總股本為3200萬股。具體股權結構大致為:1)澳洲投資人持股30%;2)吳植輝家族持股10%;3)澳洲兩個基金持股10%;美國對沖基金持股30%;4)散戶持股10%。因此,這個公司根本不是吳植輝的個人公司,只占有10%里面的一小部分。全體股東要發給鄭烘年薪,根本不是吳植輝能夠決定的,不是他的行賄行為。

      單位行賄沒有列單位被告,直接列吳植輝,也是搞錯了主體。

      ETC上市公司的董事全部由股東大會選舉聘任。因此,張烘受聘擔任上市公司執行董事,是公司股東大會中的代表多數表決權的股東共同表決通過的結果,吳植輝的股權根本決定不了。它體現了股東大會中多數表決權的股東的集體意志,這種集體意志經股東表決程序上升并轉化成了單位意志。這個聘任結果與單位賄賂毫無關系。

      (四)廣東易網通商旅咨詢服務有限公司代支付ETC公司張烘董事年薪,是嚴格遵守中國稅法,為了將個人所得稅交到國內,而非代為支付賄賂金,更不是其自身單獨行賄。如果要行賄,他們完全可以在境外暗中提現給鄭烘,根據不會這樣公開做賬,納稅支付。

      前已闡述,該上市公司選聘張烘為執行董事,完全是基于公司發展利益和選聘條件,經過合法有效的聘任程序的有效合法的公司行為。因此該上市公司向張烘支付董事報酬,就是其必須履行的法律義務。

      該上市公司,根據國際審計機構畢馬威的建議,委托廣東易網通商旅咨詢服務有限公司代為支付董事年薪。廣東易網通商旅咨詢服務有限公司受托代為支付鄭烘董事年薪,并依法按月扣稅,既不是代為支付賄賂款,也不是自身賄賂被告人鄭烘。

      (五)《起訴書》所列的被告人鄭烘的幫助事項,完全是廣之旅公司必要的工作事務,免去國資代表前沒有違規操作,免去國資代表身份經批準擔任ETC公司職務后,是董事應該做的工作。并非私利幫助。

      《起訴書》為支持指控,列舉了以下請托事項:

      1)收購廣之旅公司中提供幫助;

      2)在英國倫敦成功上市提供幫助。

      從以上所列的“請托事項”中,可以看出,這兩項行為,鄭都沒有決策權。而且也沒有實質性的作用。

      國之旅增資的主要談判人,不是鄭烘。實質性稀釋了嶺南集團的股權,但是沒有損失一分資金,相反為“廣之旅”引進了3千多萬資金。國有股根本沒有一份有出讓。沒有任何改變和損失。廣之旅的股權出讓人,是以鑫之燁公司名義的員工個人股,自愿協商價格出讓。根本不是國有股份。鄭并沒有任何的決定權。鄭只是作為廣之旅公司的法定代表人以及國有資產管理部門委派的商務談判代表,代表政府利益進行的參與商務談判。而且不是主談。不是幫助吳植輝代理的外資公司。引進民間資本參股廣之旅公司進行股份制改造,是地方政府和國資部門發文確定的基本方案和政策任務。因此,易網通成功投資參股廣之旅公司,是政府和易網通雙方的共同一致追求,投資合作方案也是經過政府主管部門的合法審批同意,易網通企業無需請托,只需談判。而且,其收購成功,是靠市場價格優勢。決定出讓人是個人股東,根本不是鄭烘。鄭代表的嶺南集團沒有出讓一份股份,也沒有一分損失。

      第二項關于易網通國際控股有限公司的英國倫敦上市問題。廣之旅公司作為易網通企業的控股公司,在母公司的關聯企業謀求境外上市時,提供境外上市所要求的有關文件資料,是其作為子公司應盡的義務。因此本案中,是母公司提出合法請求,而不是行賄犯罪規定的“請托”。

      (六)《起訴書》所列的“幫助事項”,都是易網通企業的合法利益,屬于易網通企業的正當要求,不是為本單位謀取不正當利益,不構成單位行賄。

      根據《刑法》第393條的規定,單位行賄構成犯罪必須以單位為謀取不正當利益為前提。

      然而,《起訴書》所列的所謂的被告人提供的每一項幫助,都不是代表了易網通企業的不正當利益。易網通企業收購廣之旅,是雙方談判確定的投資合作方案,且經主管部門批準同意后才予以實施。企業謀求境外上市是其戰略發展步驟。這些都是企業的正當合法行為,追求的合法利益,易網通企業的這些行為與單位行賄所謀求的不正當利益,具有本質的區別,依法不構成單位行賄犯罪。

      綜上,辯護人認為,鄭烘作為英國易網執行董事,有權獲得聘用合同約定的董事薪酬。易網通支付董事薪酬的他的法律義務,在英國易網通依法應當支付鄭烘董事年薪的前提下,將廣東易網通受托支付董事薪酬的行為認定為廣東易網通賄賂,于情于理于法都不能成立。吳植輝對鄭烘承諾的是幫助謀取“職位”,而非行賄罪法律規定的“財產”,其請托并非謀取不正當利益,也與鄭烘的廣之旅董事長職務無關,無論是吳植輝個人,還是易網通的某個單位,均不具有賄賂鄭烘的主觀故意和犯罪行為,起訴書指控事實不清,定性錯誤,指控罪名不能成立。

       

      五、關于本案幾個相關的法律問題

       

      l  法律依據:關于中國旅游業外資進入的法律規定

      中國國務院《旅行社條例》(自2009年5月1日起施行)

      第二十一條 外商投資旅行社適用本章規定;本章沒有規定的,適用本條例其他有關規定。
        前款所稱外商投資旅行社,包括中外合資經營旅行社、中外合作經營旅行社和外資旅行社。

      第二十三條 外商投資旅行社不得經營中國內地居民出國旅游業務以及赴香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務,但是國務院決定或者我國簽署的自由貿易協定和內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排另有規定的除外。

       國務院關于修改《旅行社管理條例》的決定(2002年1月1日起施行)

      7、“第三十三條 外商投資旅行社不得經營中國公民出國旅游業務以及中國其他地區的人赴香港特別行政區、澳門特別行政區和 臺灣地區旅游的業務。”

       國家旅游局《設立外商控股、外商獨資旅行社暫行辦法》(2003年6月12日公布30日后施行)

      第十條  外商控股或獨資旅行社不得經營或變相經營中國公民出國旅游業務以及中國其他地區的人赴香港、澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務。

      l  相關事實理解和法律概念的廊清

      (一)本案沒有國有股權流失,國家沒有任何損失。

      從本案的《報案書》、檢察院的指控證據體系和證明對象、發生糾紛的起因,都是因為“國家旅游市場資源失控”、“國有資產流失”、“旅游經營國內壟斷被外資侵入”。這是嶺南集團的報案目的、也是導致有關領導關注該案,導致公安機關錯誤立案的主要原因。偵查機關打的是“國有權益保護牌”。其實這是一個完全虛假的命題。

      嶺南集團在“廣之旅”的股權利益到現在為止沒有一分損失,沒有一份股權轉讓,相反引進增資7800余萬元,通過英國間接上市獲得了巨大的市場信譽。

      2006年,廣州易網通向廣之旅出資增資3633萬元,獲得28.57%的股份。這時沒有股權轉讓,是股權增資稀釋。全部經過平等談判,國資委審批同意,合法進行。國有權益不但沒有流失,相反引進3633萬外資,長期經營不善的“廣之旅”恢復生機,員工收入增長,非常滿意。2007年、2008年,吳植輝代表外資,收購“廣之旅”的個人股東持股公司“鑫之燁”、“通旅商貿”員工股份和自然人股份,又支付到位4200余萬。這時嶺南股份仍然沒有出讓,也沒有行使優先權收進個人股(通旅員工一開始要求嶺南收購,見鄭烘吳植輝當庭陳述),而是由廣州易網通在同這兩個公司談。轉讓的是個人股,沒有一分國有資產流失。相反,大大增強了廣之旅的經營實力和活力。

      所謂喪失控制權的指責也是荒唐的。在2006年的國資委同意增資讓易網通持股時,批復中就明確規定:廣之旅以后不再作為國有控股企業,而是作為私營股份制企業。證明這些合法增資股權結構變更的證據有:2006年8月28日廣之旅公司《股東大會決議》;2006年7月6日嶺南集團[2006]176號文件《關于廣州廣之旅國際旅行社股份有限公司增資擴股的批復》;同月7月10日廣州產權交易所《企業產權交易證明》;最重要的有2006年12月18日廣州市人民政府國資委“穗國資批[2006]26號”文《關于廣州廣之旅國際旅行社股份有限公司國有股權管理方案的批復》,明確了嶺南集團代表國有持股為29.86%。因此,此后的所有其他股東的交易,嶺南除了享有優先受讓權外,沒有任何可以干預別的個人股東轉讓股權的權力。只是一種平等協商的股權合法轉讓,不存在任何違規,更沒有犯罪。現在指控機關把這種員工把個人股份轉讓給易網通的行為,視為犯罪,是很可笑也直接違反中國《公司法》的。嶺南向市政府的報告和向公安的報案,都是沒有搞清基本的法律概念。

      (二)中國旅游業市場并不禁止外資進入,按WTO協議和CEPA協議正在進一步開放。

      根據上述引的國務院《旅行社條例》和國家旅游局的規定,中國并不排除外資進入中國旅游市場。一國現有的旅游業已經基本放開外資進入,只是對外資不能開放國外旅游的經營,而只是選擇試點。根據鄭烘的當庭陳述,國家旅游局本來還準備選擇廣之旅作為外資合作經營的試點。因廣之旅發生本案而沒有實施。

      同時,即使違反經營范圍的合作規定,違反的也只是中國行政規章一級的規定,是行政違法,法律后果也只是行政處罰、退出經營、讓出股權、吊銷許可證的法律后果,沒有刑事法律后果。

      (三)商業競爭反并購,不能采用刑法手段

      本案有一個很大的誤解,即將不違反中國法律的并購行為,當作侵犯國有經營權、國有資產的犯罪行為。不可否認,吳植輝作為外資的一個代理人,在資本運作和電子商務領域有出眾的才能,通過增資持股、間接收購、投入外資,以廣之旅概念進入中國旅游市場,間接到英國上市,從2006年到2010年,短短四年中,就實現了市值達七億的上市企業。瑞士康尼集團都愿意受讓。但是這一并購上市行為,廣之旅的國內業務沒有任何受損,國有股沒有任何弱化。英國上市只給廣之旅帶來了更大商業聲譽。

      2010年6月,瑞士康尼公司欲收購英國上市公司ETC,嶺南集團卻認為2006年的外方增資持股中是吃虧了,向市政府謊稱國資流失。6月18日致函易網通“要求解釋”。8月,嶺南集團向天河法院提起民事訴訟,告廣州易網通公司拖欠股權款,因沒有原告資格,天河法院判決駁回嶺南集團的請求,判給廣之旅200萬。〈天河法院(2010)民二初字1475號判決書〉8月23日,市紀委雙規不是黨員的易網通董事長楊筱萍、財務楊雪。廣之旅前后董事長鄭烘、盧建旭兩人也被雙規。盧一周后放出沒有追究。10月31日吳植輝回國,同嶺南集團和談。11月15日,被公安機關以“職務侵占10萬元”立案拘留,30日逮捕。公安同時將“廣州易網通”、“鑫之燁”、“商旅公司”三家公司的公章收走,導致經營癱瘓,今年年檢也沒有辦法進行。另外三家中方控制的也沒有虛假注冊的公司公章不控制,進行差別執法。以公安刑事手段搞垮了外資控股方的經營能力。

      因此,可以看出,本案一開始是從商業競爭、外資入股中國旅游業的糾紛引起,是控股權之爭。在法院民事訴訟達不到目的后,采用了“雙規”、公安、檢察同時抓人的方法,整治外方投資人。雖然吳植輝的立案罪名是“職務侵占罪”,但是公安偵查的指向一直是股權,并要吳妻子寫信勸吳植輝,只要讓出廣之旅股權就可以無罪放他。因此, “挪用資金”、“職務侵占”、“虛假注冊”、“單位行賄” 四個罪名指控,都是私營企業犯罪,但是公安一直偵查的指向,和所有收集的證據和證言,都是在偵查國企損失。由此可見本案是找不到國企犯罪后,故意羅織出了私企犯罪的罪名。

      并購,反并購,是現代企業制度中的激烈市場競爭的表現形態。由于中國旅游業市場是逐步向外資開放的,吳植輝代表的外資,不能直接持股并購實現控股,而根據同嶺南集團當初的雙方商定和律師建議,采取了法人公司間接持股控股的方式,這既是明示的,國資委事先明了后同意的,間接持股更是中國現有法律政策不禁止的。也就是說,吳植輝進行的是不違反中國法律的合法商業競爭行為。對于這樣的商業行為,應當用市場方法去解決,用談判協商去解決,用民事訴訟的方法去解決,絕不能用抓人的刑事方法去解決。如果有違反中國旅游業法規的行政違法行為,也只應受行政處罰不能用刑法處罰,不能混淆旅游業限制、行政違法和刑事犯罪的界線。股權并購糾紛應進行民事訴訟不能用抓人的方式解決,不能混淆民事糾紛、市場競爭和刑事犯罪的界線。用刑法手段進行商業競爭,既違反中國法律和中國對外商投資的承諾和加入WTO的承諾,也將嚴重損害中國投資環境的形象。

          (四)嚴格區分有社會危害性的犯罪,和沒有危害性的經濟競爭的概念

      本案指控吳植輝四個罪名,法庭三天審下來,競然找不到被害人。所有犯罪,都是有社會危害性并實際發生了危害的行為。

      本案主要的報案、立案、抓人的原因和理由,好象是中國旅游市場被外商侵入,國有資產流失。但同指控的四個私企性質的犯罪,都沒有關聯性,是不相關的。法庭調查下來,嶺南集團和廣州國資不但沒有出讓過一份股權,也沒有損失過一分錢。相反通過增資,廣之旅公司引進了3300多萬資金;原員工們、個人股東們,通過向“鑫之燁”、“商旅”出讓股權,收回了溢價的4500多萬的股權款。無論是國有股,還是個人股,都是得利的,而不是損失的。而廣之旅公司的經營,只是中國的一個普通的旅游企業,并不在中國占有壟斷性地位,其經營并不影響旅游市場格局。經營也實際上從未受到影響,也沒有暴利被外商分走。他只是被借用了一個概念,相反獲得了倫敦資本市場的認可,能夠吸引更多的資本進入中國旅游市場。

      而我們回視私企的四個犯罪指控,并沒有資金被挪用,借款都全部及時收回并按借款合同收到了部分利息;廣之旅的10萬元是為了本公司的國外旅游牌照,為本公司利益所花,沒有被侵占,沒有損失;抽逃的資本,都全部后續補回,沒有一個債權人或者經營伙伴受損害;所謂單位行賄,完全是合法年薪,經過國資部門備案,同意他出任英國公司董事,免去其國資代表的職務,沒有任何非法,公職人員的廉潔性沒有受損。因此,這個案件竟然是沒有被害人和被害客體的。嶺南集團的報案完全屬于法律誤解、想不負責任地轉嫁責任的誣告。

      本案完全是一個合法的經濟競爭行為。吳植輝的資本運作,增資方式進入、間接持股、分步收購,電子商務概念,確實是國內還很不了解的商業運作模式,中國旅游概念股英國上市,也是第一家,是第一個吃螃蟹的人,不被人理解,引起一些誤解和恐慌,是可以理解的。我們現在已經完全清楚,他的所有行為沒有損害中國市場和中國企業的任何利益,相反創出了一個旅游品牌,哪怕他把國際資本市場上的錢賺得最多,也都不會損害中國企業的權益。相反會使“廣之旅”公司更健康地走向國際市場,創出品牌。這樣的行為會作為犯罪打擊,是因為國內一些人士太不了解國際資本市場運作,害怕被別人指責國有資源流失而急于找替罪羊,意識誤解導致的錯案。

      (五)關于“實際控制人”的法理理解

      本案很多的同吳植輝無關的行為,強加到了他的頭上。公安機關和起訴機關的唯一理由,是吳是“廣之旅”和其他涉案公司的“實際控制人”。而這一說法突破了我國刑法犯罪主體的嚴格法律界定,是違法刑法“罪刑法定”“禁止類推”的原則的,也是同法庭調查明的實際股權結構、實際經營狀況不符的。

      《起訴書》為了證明吳犯有挪用資金罪、虛假注冊罪,用了大量的“實際控制人”這一概念。想以此突破法律明顯規定的犯罪主體范圍,把沒有任何職務的吳植輝定上這兩個罪。我們一并分析一下這種觀點的錯誤。

      第一、刑法犯罪主體概念,是嚴格法定的,不能由公安、檢察機關任意擴大解釋。1、比如情人等“特定關系人”列為受賄罪共同犯罪的主體,并不是由司法機關自己確定的,而是中紀委規定后,由最高法院最高檢察院作出明確司法解釋,才將這一主體外延擴大;2、象民法中也一樣,房屋嚴格按房產證認定所有權,而不管誰出錢;交通事故按行駛證認定車主責任,而不管實際是誰擁有。這些都是明確的法定條件。刑法的主體更嚴格,是不允許自行解釋的。3、如果對經濟犯罪的主體資格可以擴大解釋,將導致嚴重的后果,等于突破國家立法權,由司法機關在進行類推。而類推定罪,我國在九七《刑法》時就已經禁止。

      第二、“實際控制人”,我國行政規章已經有明確的解釋范圍,辦案機關無權自行在具體案件中突破解釋。中國證監會對于上市公司“實際控制人”的認定條件,見上市公司收購管理辦法》第八十四條:有下列情形之一的,為擁有上市公司控制權:(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;(二)投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%;(三)投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任; (四)投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;(五)中國證監會認定的其他情形。

      對照這些規定,吳植輝在廣之旅沒有任何個人股份,吳植輝家族基金只間接持有英國易網通10%左右的股份,并不是吳個人的股會,吳也不持有其他任何公司的股份,該基金間接持有廣之旅股份才5%左右,他的身份只是各法人股東委派的一個非執行董事,沒有參加過任何財務決策。因此說他是“實際控制”、“伙同”,是沒有依據的。

      第三、股東“委托代理人”與“實際控制人”不可混為一談。一個是參與協商、知情、表決權,一個是實際行使審批、指揮、決定權。法庭調查的證據證明,吳從來沒有到廣之旅參與經營,沒有簽過一個字,沒有參加過經營性會議,沒有參加任何的經營管理。檢察機關的指控觀點,是吳植輝是控股“廣之旅公司”一半以上股權的股東的授權董事,因此是“實際控制人”。這是不正確的。代理人只是代行職務,參加會議,了解情況,參加投票表決,這并不是他本人意表,而是代理意志。同為了私利而挪用本單位資金的“挪用資金罪”主體是不同的。他只是一種代理權,不是一種利益權。而且,廣之旅一直有嚴格的國資委派控制代表,一直有董事長和經營班子、財務小組管理,沒有任何證據證明吳插手過財務決策。根本沒有去控制過廣之旅公司,不是“實際控制人”。指控既違法法定條件,也不符合事實真相。

      第四、《起訴書》關于吳是“廣之旅”的“實際控制人”的說法直接違背事實真相。從現有的所有被告的供述看,沒有一個被告說到了吳植揮指使他們調出錢,而只是吳有幾次提出過向廣之旅借錢。而同意不同意借,簽字并通知財務匯款,都是鄭烘和盧建旭決定后才能夠進行的。

      因此,吳植輝是“實際控制人”的說法不能成立。對他的犯罪指控違背了法律和客觀真相。

       

      尊敬的審判長、合議庭法官,

      尊敬的公訴人:

      感謝廣州中級法院花了三天的時間,認真扎實充分地對本案進行審理,嚴格保護了的外籍被告人的合法訴訟程序權利。我們認為本案的審理在程序上是嚴格依法的。

      通過全面的法庭調查,和對證據的質證,被告的自我當庭辯解,我們認為根據現有事實和證據,無法證明本案公訴機關對吳植輝的四項犯罪指控,吳植輝不構成犯罪。我們支持吳植輝的自我辯解,決定為其作完全無罪辯護。請求法庭盡快合議,請求本案審判委員會能夠認真審看審理錄像,審查我們的辯護意見,盡快對吳植輝作出無罪判決。如果合議需要較長時間,申請法庭對吳植輝改變強制措施,辦理取保候審。

      謝謝法庭。

                           吳植輝  委托辯護人:

                           京衡律師集團事務所   陳有西 律師

                           廣東百健律師事務所   陳  勇 律師

       

                                  2011年8月9日星期二

      到8月11日星期四




      大爷操