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    2. 陳有西:牟其中們的大敗局魔咒是怎么煉成的?

      2016-10-10 17:37:13閱讀:17345次





      陳有西:牟其中們的大敗局魔咒是怎么煉成的?

      時代周報 2016-10-09


      9月27日,前首富牟其中出獄,富豪們身陷囹圄的故事再次為人津津樂道。

      1990年前后,牟其中已把“空手套白狼”之術玩弄得出神入化,完成了中俄民間貿易史上最大一筆單項易貨貿易賺了大約一個億。(1990年絕大多數中國人的月工資水平大約是100元,年收入僅1200元。)

      差不多那個時候,褚時健乘著國家放開云南的煙草管制,帶領玉溪卷煙廠成為中國同行業第一,“紅塔山”品牌一時無兩;顧雛軍已經發明格林柯爾制冷劑,并將制冷市場開拓到英國和美國。而馬云,剛在西湖邊辦起了英語角,被評為優秀青年教師,阿里帝國尚無蹤影。

      一個時代,有一個時代的企業家。時勢造就了他們,也裹革了他們。

      牟其中、褚時健、黃光裕、蘭世立、顧雛軍……這群在上個世紀八十年代末嶄露頭角,九十年代風頭正勁而后在二十世紀初鋃鐺入獄。他們的身影給世人莫名嗟嘆,也曾引起了社會大討論。

      就像是命定的劇本一樣,當下,牟其中眼里只有兩件事:“伸冤”、東山再起。

      經濟制度創新與犯罪,似乎只有一紙之隔。牟其中信用證詐騙到底能否翻案?到底這是企業家原罪,還是制度與環境給他們設置了“大敗局”魔咒?“牟其中們”被成窮光蛋,出獄面臨白手起家,這是成王敗寇的下場,還是沒有尊重私有產權的結果呢?

      經濟刑事案件專家、京衡律師集團董事長兼主任陳有西律師接受時代財經專訪,條分縷析了“牟其中們”的困局。處理好政商關系、明晰產權、尊重私有財產,或許是“牟其中們”的悲劇給這個時代最珍貴啟迪。

      時代財經:牟其中出獄后,正在緊鑼密鼓走“伸冤”之路。你認為有改判空間嗎?

      陳有西:很多人認為現在法律環境、意識形態跟他判刑當年發生很大的變化,我并不是這么認為。現在跟當時沒有本質上的變化,法律環境、觀念還是一樣的,我對他的申訴并不樂觀。

      時代財經:關于牟其中被判“信用證詐騙”的案子,你特別提到要跟“信用證融資”的區別開來,怎么說?

      陳有西:我國刑法需要重新考量“信用證詐騙”和“信用證融資”的區別。信用證是一種有擔保的以銀行信譽促進交易安全的支付方式,不能出現壞賬就算詐騙。

      信用證是經濟貿易當中,為了增加交易的安全,引進了銀行的金融信譽保證交易安全的一種支付手段,將商業信用提升為銀行信用。這種結算方式增加了貿易雙方商家的交易安全,但會給開證銀行帶來一定的金融風險。所以信用證實際上只是一種貿易擔保關系。

      真實交易的信用證項下,是有真實的合同、票據、運單提單的。但也有的信用證的功能就是融資,就像承兌匯票,用來臨時周轉一下資金。信用證項下的貿易單據是形式上的、不真實的。銀行也只進行形式相符審查,并不管單據項下貨品是不是真實。銀行的風險通過保證金擔保、企業在銀行的存款、企業的歷史聲譽、財產實力、開證擔保人等一系列措施來保證自己的金融安全。對于沒有信用的企業,和擔保不可靠的企業申請人,銀行可以拒絕開證。因此,理論上銀行開具信用證,就像給人作了一個擔保。提單項下貨物是不是真實,并不是信用證詐騙的要件。

      但實際操作中,會發生一些企業只支付百分之二十、三十開證保證金,而開出全額信用證的問題。也有一些進口商,在貨物發運甚至到埠后,故意尋找不符點拒絕兌付,導致結匯不能。這樣就會將銀行也拖進信用證結算糾紛中。這本是民間自發性糾紛。后來我們國家打擊金融詐騙犯罪,設立了信用證詐騙罪,很多擔保企業、發貨企業、銀行就會選擇刑事報案。而最高法院的解釋中,將提單虛假,作為詐騙的一個主要特征,這就同實際上大量存在的融資信用證現象產生了沖突,導致了大量的經濟糾紛,被作為詐騙犯罪追究判刑。 

      時代財經:“信用證融資”和“信用證詐騙”界限在哪里?到底什么是刑事犯罪呢?

      陳有西:按照刑法,是要從犯罪的主觀方面、客觀方面、主體、客體四個方面來看這個行為構不構成犯罪。就信用證融資而言,如果他的主觀意圖并不是為了騙取別人的財產、騙取銀行周轉資金,銀行也明確不過問提單是否真實的情況下,由于客觀因素導致他的結算出現了問題,暫時還不了,就不符合犯罪的主觀方面,并不是詐騙犯罪。是不能輕易當作信用詐騙來打擊。現在這種打擊在全國范圍有擴大化的傾向,只要你信用證支付不了,就作為信用證詐騙打擊。

      牟其中這個案子,就是他下面的進出口公司,因為信用證循環融資,后來出現虧損,信用證項下的款一時支付不了,提單、票據又是不真實的,出現了一些問題,最后就按信用證詐騙,判了他無期徒刑。他的案件有示范意義,隨后全國又判了很多同類的案件。

      這在法律上就是客觀歸罪的問題。因為他的融資信用證,提單、合同不真實,銀行是一直明知的。而且信用證規范中也明確規定,銀行不審查項下的貨物是不是真實,只審查申請人和擔保人的資金信用情況。也就是說企業并沒有隱瞞真相虛構事實欺騙銀行,不是詐騙行為。往往就是由于客觀因素支付不了,并不是主觀上想騙,認為牟其中一開始就是虛構事實、隱瞞真相來騙取他人錢財,并不符合真相。

      時代財經:像牟其中、蘭世立這些企業負責人,企業一出事就被關押,企業就停止生產,員工們失業四散。企業負責人是否應對下屬子公司行為承擔無限連帶責任?

      陳有西:企業集團負責人,對獨立子公司自已進行的行為,事先不知情,事中沒參與,開始沒有指使,是不是必須承擔無限連帶的刑事責任?人們同情牟其中,同這些案件判決中的問題,是相關的,是有具體的原因的。

      牟的下屬的進出口子公司是獨立法人,是獨立在進行經營行為。南德集團有很多企業,他并不是都具體管理。如果子公司的行為并沒有請示總公司,也沒有經過總公司的同意、指使、授意、操縱,是自己進行的行為,應該由有獨立法人的子公司承擔刑事上的責任,而不是無限連帶認定到總公司頭上。

      牟其中的信用證融資行為是子公司運作的,信用證行為也進行了很多單,銀行一直知情并同意。牟其中當然也不可能一點不知情。最后的利益,也可以歸結到集團公司。但是,這種總體上的認可,同直接故意的犯罪故意是不同的。放任和認可,并不能直接認定為他明知這是犯罪行為而去進行。而信用證詐騙是故意的積極的作為犯罪。不是過失和放任。當時南德集團這么大的一個公司,他不可能對下面所有子公司的行為,都進行直接的指使、授意、參與。

      我看過他的申訴書材料和相關證據,他對子公司下面很多行為是不知情的,但是最后判決,把子公司所有行為都認到他頭上。因為公檢法認為最后利益是歸于集團的。刑事責任有個因果關系,就是發生的犯罪事實和他的行為主觀意圖上,要有直接的因果關系,有直接行為意圖和操縱。如果沒有這樣的連接點的話,這樣判決是勉強的。現在把子公司的行為,作為他的犯罪事實來認定,這是值得商榷的。

      時代財經:東星集團董事局主席蘭世立2015年接受媒體采訪,在談到政商關系時,蘭世立說,商人不能跟政府走得太近,也不能走得太遠。走得太近就成了黃光裕,走得太遠就成了曾成杰。 你認同他的說法嗎?

      蘭世立

      陳有西:中國的企業家和政府官員之間的關系確實比較微妙,中國的政府權力在經濟運營中無處不在,沒有任何一個人能夠逃避。一個成功的企業家在中國,離不開政府的權力干預和幫助。他要拿到地、要拿到稅收優惠,拿到一些審批立項、要行政許可、規劃審批、環保、消防等等,沒有一項能夠逃得過政府。另一方面,有的官員為了政績和利益,也主動跟企業家走得很近。

      中國企業產權不明晰,往往市長、縣長們把私營企業、民營企業,也當成國有企業來管理,干預得非常多。民營企業家如果不搞好政商關系,企業就發展不了、銀行的貸款拿不到、稅收優惠享受不到,立項批文也沒有,土地也拿不到。因此,離開政府不行。而走得太近,為了滿足政績,企業會為了政府而去賭博,搞虛胖高負債投資;走得太遠,又會喪失商機,事事被刁難擱淺。

      因此,這么看來,蘭世立的觀點是對的。不過他說,走得太近就成了黃光裕,走得太遠就成了曾成杰。實際上,他不知道曾成杰原來也跟政府官員走得很近的。曾成杰的三館公司,都是政府的項目。最后政府亂干預,他經濟限入困境,為了處理金融危機,又同市長吵翻了,他是太近而疏。

      中國的企業家都是比較無奈的,他不得不跟官員搞好關系。還有一個風險就是,官員一調動,新官不理舊賬,往往項目也完了。他們也很無奈。特別是官員腐敗出事情后,企業家都會被殃及,都很不安全。一個市長書記被抓,都有幾十個企業家因為行賄和其他罪名同時被“協助調查”,一關半年一年。

      因此,這種中國特有的特別嚴重的普遍現象,主要是政企不分導致的。所有社會資源,都在政府手中,企業家無處可逃。不得不靠近,靠近又成了火中取粟。如果所有資源被國有企業拿走,民企又很難發展。

      時代財經:如何讓企業家更有安全感在國內投資?

      陳有西:市場經濟要求主體平等、產權明晰、合同誠信、法律至上。關鍵還是企業產權明晰、財產權嚴格保護的問題。這是1804年《法國民法典》(就是《拿破侖法典》)就確立的原則。人家兩百多年前就已經解決了。但我們中國到現在都還沒有解決。市場經濟主體必須是獨立、平等的法人和自然人,財產權、經營自主權受到嚴格的保護,司法完全獨立,非常權威超脫,平等保護各種市場主體,不受任何勢力干預,只對事實和證據、法律負責。沒有法律支柱,自由市場經濟秩序就必然被破壞,搞不起來。

      必須貫徹十八屆三中全會市場經濟主體平等、產權明晰的基本要求,讓市場機制在資源配置中起決定性作用。必須貫徹十八屆四中全會的“依法治國”、“依法獨立審判”、“法庭為中心”、法治平等的精神。必須堅決貫徹上個月中央深改組作出的“平等保障各種所有制產權”的決定的精神,明晰企業產權,平等保護各種所有制經濟。嚴格保障私有財產權,寬松民營資本的創業環境。這樣才能夠創造各種經濟自由發展的空間,把資本留在國內,穩定經濟,加快發展。

      我們的《憲法》原來只規定了“公有財產神圣不可侵犯”,后來修改為“平等保護各種所有制經濟”。但是執法環節上,公檢法和行政執法機關的觀念上,仍然非常陳舊。我們國家現在民營經濟占了整個GDP70%,稅收75%以上,就業80%以上,我們必須給他一個地位,不能吃著他的奶,仍然要歧視它,還要弄死他。很多民營企業家作為犯罪打擊判刑之后,就血本無歸。

      顧雛軍五家上市公司,住了七年半牢后出來,一分股權都沒有了。國外帶到中國投資的實實在在投入的一點七億美金,一分也沒有收回。中國民營石油第一人龔家龍,判刑一年多出獄,他的上市公司也不是他的了。連投資項目的鋼架廠房都被別人拆光賣了,血本無歸。這樣的環境,怎么會有企業家再投資?

      黃光裕

      但是黃光裕的國美公司由于在香港上市,按現代企業制度保住了部分股權。他人坐牢后,股權還沒有喪失。交了刑事罰金,還能在獄中指揮公司股權的運作,還保住了一些財產。并不是一敗涂地。所以現代企業制度非常重要。

      有恒產者有恒心,如果中國是不保護合法私人財產權這樣的環境,企業家們就都不敢投資、不做長線產品,不搞科研,我們國家的整個經濟增長就會萎縮,資本就會不可避免地外逃,經濟必然會出現滑坡。

      嚴格保護私有財產,目前在黨政機關還沒引起足夠重視。這是非常短視的。只有保護好了私有產權,我們市場經濟才能更加健康地發展。

      編輯:余思毅


      大爷操