<input id="udqie"><ol id="udqie"></ol></input>

    1. <var id="udqie"></var>
    2. 東甌公司增資2.5億行政案代理詞(全文)

      2012-12-23 17:34:57閱讀:2896次

       

               

        

      陳有西律師為杭州市工商聯企業家講授公司風險防范,2009。10。

       

       

       

      溫州東甌建設集團不服

      溫州市工商局虛報資本行政處罰案

      第二審代理詞

       

      2010.2.1

       

       

      溫州市中級法院

      尊敬的合議庭法官:

       

      我受溫州東甌建設集團委托,受京衡律師集團指派,出席今天庭審。我完全同意童平宇律師法庭上發表的意見。為使法庭更明了本案爭議焦點和若干法律爭議點,我再補充一些意見,請審查參考。

       

      一、注冊資本的實質是保障公司的對外償付能力。是否虛假,要害是審查這個注冊資產是否為公司擁有,是否實際存在,是否由公司實際控制支配,是否有對世償付能力。如果這些都具備,就不構成虛假注冊

      本案被告的行政處罰錯誤,主要不是錯在事實認定上,而是錯在法律概念上。是對《公司法》和《工商注冊條例》設定注冊資本概念的認識上,出現了偏差。

      公司的注冊資本,是指公司在登記機關登記注冊的資本額,也叫法定資本。注冊資本反映的是公司法人財產權,是一種對世履行權能。即這個公司以其注冊的資本,體現其對外償付的能力。體現他在市場活動中擁有什么樣的能力和聲譽。資本虛假,損害的是三個主體:一是債權人和交易相對人,可能導致償付不能;二是股東之間,虛假人對實際出資到位人構成損害;三是對公司,虛假注冊會使公司法人運營不能,直接對自身構成損害。因此,審查本案行為,也要透過現象看本質,看原告行為是不是會構成這三類損害。

      而本案中,顯然三類損害都不構成。因為這個值3億多的資產“東建大廈”在公司里,已經入帳,被公司占有,有完整處分權,資產評估價值真實,沒有任何虛假。

      現在被告的處罰理由,只是說資產是實的,但是這個資產不是股東投的,即使真實,也不能算股東真實投了。這就出現了基本概念的錯誤。

      國家工商機關審查一個公司的注冊資本是否虛假,是看這個公司是否真實、合法地擁有著該部分資產,而不用去問這些資產是誰投入的。股東投入,還是公司公積金轉投入,對于審查虛假注冊而言,可以忽略不計。如果股東有私分公司財產轉注冊,這屬于另外的行政法律關系審查的范疇,構成的只是其他的違法,如稅法違法、刑法違法,而不可能構成虛假注冊違法。因為這個資產不虛假。這不是注冊資本是否真實的審查范圍。由于行政執法的法律概念混亂,導致了本案的錯誤處罰。

      二、公司公積金轉增注冊資本,有明確的《公司法》和行政規章的依據,沒有法律障礙,東甌公司行為完全合法

      被告溫州市工商局和一審法院對法律理解中的兩個錯誤,是對資本公積轉增注冊資本是否符合法律的懷疑,以及股東將公司財產量化到股東個人進行公司增資是否合法。我們一個一個來分析。先分析資本公積可不可以轉增注冊資本。  

      《中華人民共和國公司法》第第一百六十九條明確規定:“公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是,資本公積金不得用于彌補公司的虧損。  法定公積金轉為資本時,所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五。”

      國家工商局《公司登記管理條例第三十一條規定:“公司增加注冊資本的,有限責任公司股東認繳新增資本的出資和股份有限公司的股東認購新股,應當分別依照《公司法》設立有限責任公司繳納出資和設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。公司法定公積金轉增為注冊資本的,驗資證明應當載明留存的該項公積金不少于轉增前公司注冊資本的25%。”

      國家工商局《公司注冊資本登記管理規定》第十九條規定:變更注冊資本、實收資本的驗資證明應當載明以下內容:

      (五)增加注冊資本的實際繳納情況。以資本公積、盈余公積和未分配利潤轉增注冊資本及實收資本的,應當說明轉增數額、公司實施轉增的基準日期、財務報表的調整情況、留存的該項公積金不少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五、轉增前后財務報表相關科目的實際情況、轉增后股東的出資額;

      因此,東甌公司以資本公積轉增注冊資本,完全合法。甌海區工商局、會計師事務所的解釋和做法都符合法律。不可能構成行政違法行為。

      三、公司股東和增資股東完全重合,通過決議用公司公積金轉增資本,是合法權力,無需納稅,可以直接轉增。

      溫州市工商局認為,“有限責任公司將資產評估增值部分的資本公積轉增注冊資本,視為分配個人所得,按利息、分紅項目征收個人所得稅”,將逃避繳納個人所得稅作為東甌公司“選擇了以股東虛假出資方式進行違法變更注冊資本”的理由(《溫州東甌建設集團有限公司涉嫌虛假出資情況匯報》)。一審法院延續了這種錯誤理解,維持了行政處罰。

      其實,根據我國現行稅法和國家稅務總局的規定,資本公積轉增注冊資本無需繳納個人所得稅,納稅問題與虛報注冊資本的認定亦無關聯。以公司資本公積轉增注冊資本,資本并未抽出歸個人所得,無需繳納個人所得稅;即使涉及繳稅問題,納稅亦與“虛報注冊資本”的認定沒有關聯。

      國家稅務總局《關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(1997


      1225日國稅發[1997]198號)第1條明文規定:“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配,對個人取得的轉增股本數額,不作為個人所得,不征收個人所得稅”,溫州市工商局的觀點違背規章文件的明文規定。不僅資本公積轉增注冊資本無需繳納個人所有稅,而且,根據《關于企業改組改制過程中個人取得量化資產征收個人所得稅問題的通知》(國稅發[2000]60號)、《關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》(2005413日國稅函[2005]319號)等規章文件的規定,職工以股份形式取得的擁有所有權的企業量化資產、個人將非貨幣性資產進行評估后投資于企業,也無需(“不征收”、“暫緩”或“暫不”)征收個人所得稅。由此,無論將本案認定為東甌公司以資本公積轉增注冊資本,還是認定為股東個人量化公司資產后用于增資,都無需繳納個人所得稅。溫州市公安局、檢察院不立案受理工商局的移送,是完全正確地把握了法律原則。實質上已經認定了溫州市工商局法律理解上的錯誤。


      此外,對于是否需要納稅、是否逃避納稅這些涉及稅務方面的問題,應由稅務部門進行管轄認定,不屬工商管理部門的職責管轄范圍。納稅問題與增資行為的定性,分屬不同的領域范疇,兩者之間不存在關聯,逃避納稅未必就“虛報注冊資本”,“虛報注冊資本”也未必是為了逃避納稅。以“逃避納稅”為據論證行為屬“虛報注冊資本”,于法于理都無憑無據。

      本案還有一個重重情況要提請法庭注意:增資股東和公司股東是完全重合的。公司資產就是這幾個人的。用公司資產增資,同用個人資產增資,在財產所有權的本質上完全一致。不損害任何人的利益,也沒有違背任何一個財產權人的意志。他們的行為已經有決議,完全有權這樣處分自已的財產和全資公司的財產。

      附:法律依據原文

      國家稅務總局《關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》19971225國稅發[1997]198號)

      一、股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配,對個人取得的轉增股本數額,不作為個人所得,不征收個人所得稅。

      國家稅務總局《關于企業改組改制過程中個人取得量化資產征收個人所得稅問題的通知》(國稅發[2000]60號)

      二、對職工個人以股份形式取得的擁有所有權的企業量化資產,暫緩征收個人所得稅;待個人將股份轉讓時,就其轉讓收入額,減除個人取得該股份時實際支付的費用支出和合理轉讓費用后的余額,按“財產轉讓所得”項目計征個人所得稅。

       

      國家稅務總局《關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》2005413國稅函[2005]319號)

      考慮到個人所得稅的特點和目前個人所得稅征收管理的實際情況,對個人將非貨幣性資產進行評估后投資于企業,其評估增值取得的所得在投資取得企業股權時,暫不征收個人所得稅。在投資收回、轉讓或清算股權時如有所得,再按規定征收個人所得稅,其“財產原值”為資產評估前的價值

      四、本案增資資產實際確為增資股東所有,轉增中的補產權手續,實質不虛假沒有偽造,不可能構成可以行政處罰的情由

      工商處罰和一審法院認為:本案股東偽造了購房合同和支付票據,進行了虛假增資行為。這一認定是錯誤的。形式上的后補不能否定實質上的財產真實。這些房產屬于股東已經有充分的歷史證據。

      “虛報注冊資本”的實質是對注冊資本進行虛報高估,東甌公司申報的增資資產價值真實,未虛報高估,評估的真實性,被告和一審法院都沒有否定。

      《公司法》及《刑法》規定的“虛報注冊資本”,指的是沒有出資或沒有全部出資而虛假申報出資(以無報有、以部分報全部),或者故意夸大資本數額(以少報多)。根據《公司法》第199條的規定,“虛報注冊資本”是指對于公司設立時股東認繳的出資額或者公司成立后增加的資本額,實際沒有出資或者沒有全部出資,或者故意夸大資本數額,騙取公司登記的行為。《刑法》第158條最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第2條也作了類似規定,虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,構成“虛報注冊資本罪”。

      上述法律規定表明,并非所有公司登記中的虛假行為都屬“虛報注冊資本”,只有對注冊資本以無報有、以部分報全部、以少報多的行為才屬于“虛報注冊資本”;如果注冊資本真實存在,申報價值與實際價值相符(甚至小于實際價值),即使申報程序不當、申報材料存在虛假不實,也不能認定為“虛報注冊資本”,而只可能構成其他違法行為。故而,判斷行為是否構成“虛報注冊資本”的唯一標準,是看申報資產是否真實存在、申報價值是否與實際價值相符。

      而本案的事實不能構成“虛報行為”。

      首先,本案用于增資的東建大廈北樓及其土地所有權,無論其所有權是屬于股東個人,還是屬于東甌公司,該資產都是真實存在的。并且,東甌公司在進行增資時,該資產的價值已經過溫州中源資產評估有限公司的評估(溫中源資評字(2007)031號《資產評估報告書》)、溫州中源會計師事務所的驗資(溫中會變驗字(2007)030號《驗資報告》),評估、驗資程序合乎法律規定,評估、驗資內容真實有效。資產申報價值與實際價值相符,并不存在以無報有、以部分報全部、以少報多的虛報行為,不能構成“虛報注冊資本”。

      另外,東建大廈北樓建筑物和土地使用權雖曾在2000年評估并轉增資本,但在2002年又退出了注冊資本,由股東補足了現金出資,該部分評估增資(值)轉掛為“資本公積”,因此,東甌公司未以已經投入的注冊資產重復虛假評估增資。這一事實,工商局和一審法院都已經查實認可。

      購建東建大廈的款項來源,是何金弟等31位股東在認繳東甌公司注冊資本之外另行陸續投入的,東甌公司并未以公司資金投入東建大廈。該資產獨立于公司成立時認繳、登記的注冊資本,并不與之重疊、重復。本案中不存在公司及股東將同一資產投入作為注冊資本后,又抽出再次投入作為增加的注冊資本,以同一標的數次投入、重復虛假計算以夸大注冊資本數額的情況。

      因此,在增資中根據這些真相,在會計師事務所和工商局的指導下,將當時不完備的手續后補好,符合資產真相,不屬于偽造材料虛假增資。被告和一審法院都只看表象,無視了本質。

      五、一審判決認為“公司增資應在公司現有資產總量外進行額外加資”的法律理解是錯誤的,直接違反公司資本公積可以增資的《公司法》規定

      鹿城區人民法院認為,認定“虛報注冊資本”,“應從其行為的整個過程來判斷,而不僅僅看其登記資產是否真實存在”。增資的“目的是為籌措資金,擴大公司規模。因此,不僅使公司注冊資本增加,而且因股東將原并不屬于公司的資產投入公司,故公司總的資產亦應增加”,以此為據認為本案增資情形“其用于增資的非貨幣資產自始自終登記于公司名下,并非股東個人所有,沒有辦理任何將個人財產轉移為公司所有的合法手續,也沒有增加公司資產”,故屬“虛報注冊資本”。“公司總資產沒有增加”是一審判決支持工商處罰的主要理由。而這一理由恰恰是錯的。原因是對公司法的注冊資本概念理解不到位。

      此項認定,忽視了公司資產中的資本公積可以轉增注冊資本的法律規定,更為致命的錯誤在于,在認定“虛報注冊資本”時,沒有依據明確法定的標準,即審查增資資產是否真實存在、申報價值是否與實際價值相符的判斷標準,而另行設立增資前后公司資產總額有無增加的標準,導致認定理據和標準錯誤。

      事實上,公司注冊資本增加,并不必然導致公司資產總額增加。法律也沒有要求必須增加。一審法院的理解是違反法律想當前的。例如,公司以資本公積轉增注冊資本,就不會導致公司資產總額的增加。在《公司法》中,公司的資產總額與注冊資本是兩個不同的概念,注冊資本指的是公司制企業章程規定的全體股東或發起人認繳的出資額或認購的、在公司登記機關依法登記的股本總額。而公司資產總額指公司實際控制的全部資產,包括固定資產、流動資金、資本公積、盈余公積和未分配利潤等等。《公司法》中的“增資”一詞,指的是增加“注冊資本”,而非增加“資產總額”。根據《公司法》規定,公司總資產中的一些項目,例如資本公積、盈余公積和未分配利潤,可以直接轉增注冊資本,當這些公司資產轉增為注冊資本后,公司資產總額并不會增加。

      何金弟等31位股東出資購置的東建大廈北樓建筑物和土地使用權,以“資本公積”的形式掛在東甌公司的賬下,若認定該資產為東甌公司所有,則以其增資即是以資本公積直接轉增注冊資本。在增資之前,增資資產作為資本公積,是東甌公司總資產中的一部分;在轉增為注冊資本之后,東甌公司的資本公積減少25562萬元(前述資本價值),注冊資本等量增加25562萬元。這一增一減,不會導致公司資產總額的增加。這種轉增而不增加公司資產總額的做法,是完全符合《公司法》和國家工商局規章的。法律依據前面已經引用。

      六、根據行政合理性原則和行政信賴原則,工商局始則批準后則重罰屬于濫用職權行政,直接違法

      國家行政權是統一的公權力。相對于行政相對人,不管是哪個機構,其所有行為代表一致的公權力。公權力的失誤的后果,由公權機關承擔,而不及于相對人。

      我國工商機關體制改革后,進行垂直管理。甌海分局是溫州市工商局的派出機構,其行政許可行為后果,由行政機關承擔。

      本案變更注冊行為一直在甌海工商分局指導下進行,并經其審核同意后才許可變更。全程參與并完全明了情況。東甌公司多次咨詢會計師事務所和主管部門甌海區工商分局后,將股東出資購買,登記在公司名下,一直沒有評估入固定資產帳的 “東建大廈”,經會計師亊務所評估驗資,作為增資財產,作為非貨幣增資25562萬元。甌海區工商分局審核評估材料和驗資報告后,同意變更登記,將注冊資本變更為36800萬元,增加注冊資本為31735萬元,其中貨幣增資6173萬元, 2007年3月28,甌海區工商分局頒發了新的營業執照。

      根據行政合理性原則和行政信賴原則,溫州工商局將自己的機關行為割裂開來,始則批準后則重罰屬于濫用職權行政,直接違法。這樣的行為,至多是工商局自己撤銷行政許可進行糾正。對相對人也只是要其完善重申報而已,根本構不成可以直接處罰的情由。

      七、東甌公司沒有行政違法的故意行為,不構成行政法上的應罰行為

      無論是市政府協調,還是法院審理認為,都認為東甌公司沒有故意虛假注冊的犯意。2008106,市工商局案件審理委員會在案件審批呈報表上載明:“2008819,召開了由市政法委、市工商局、甌海區政府參加的專題會議,一致認為當事人響應政府號召、在申報材料上存在不當,申報材料存在瑕疵,但上述過錯并非主觀故意,也沒有造成不良后果。”

      溫州東甌建設集團有限公司原注冊資本為5065萬元。20073月,是溫州市建委布署申報特級企業,以增強溫州市建筑業的實力。需注冊資本達到3個億。公司接到這一任務后,股東會投入大量人力、物力,積極籌備,研究決定增加注冊資本。一直都由正規的會計師、評估師事務所指導下進行增資,在工商局同意下進行手續,他們從來沒有故意違法的意圖和事實。

      行政行為違法,是故意行為。虛假注冊,則更是強烈故意作為的行為,只有故意才構成。不同于玩忽職守等過失違法。過失行政違法,不構成處罰情由,只構成民事補償后果。

      2008819的協調紀要,溫州市政府、政法委、工商局、甌海區政府召開專題協調會,已經明確認定,結論為公司申報變更行為存在瑕疵,材料上存在不當,非主觀故意,無不良后果。工商局參加了這次協調,同意了這一定性。

      僅此一條,行政處罰就是站不住腳的。

      八、被告自己案審觀點、溫州市政府的行政協調記要認定事實和處理意見自相矛盾,違背依法行政、嚴格執法的原則,直接違法

      2008106,市工商局案件審理委員會對本案進行了討論。一位副市長主持了協調會。在案件審批呈報表上(正卷P22),于案件事實與聽證意見一欄中載明:“2008819,召開了由市政法委、市工商局、甌海區政府參加的專題會議,一致認為當事人響應政府號召、在申報材料上存在不當,申報材料存在瑕疵,但上述過錯并非主觀故意,也沒有造成不良后果。會議一致建議:由市工商局對東甌公司做出行政處罰,并減輕處理。孟建新副市長同意上述意見。”在案審委員會討論記錄上(正卷P15-16),討論意見為:“鑒于當事人行為未造成直接損害后果,依據《行政處罰法》第27條第1款第(四)項的規定,減輕對當事人處罰,按當事人虛報注冊資本金額的3%處以罰款。”


      被告溫州工商局在《調查終結報告》(卷一P10)也做了這樣的認定,“案發后,能積極配合調查,而且沒有造成實際危害后果,其目的也為了公司的發展能盡快的獲得‘國家建筑行業特級資質’而忽略了法律對公司增資所規定的理解,以捷徑來取得公司變更登記。實際上評估后的凈資產已經達到標準,只要以評估后的增值納入資本公積轉增注冊資本進行公司變更登記同樣可以取得‘國家建筑行業特級資質’的要求。”在正卷P67行政處罰約談記錄中,也載明:“鑒于當事人的行為非主觀故意,沒有造成不良后果。2008819由溫州市政法委、甌海區政府、市工商局等領導召開該案專題會議討論后報市領導批準決定對你公司的行為減輕處罰。”

      1117,溫州市局以“虛報注冊資本”為由下達溫工商處字[2008]52號《行政處罰決定書》,對原告公司作出責令改正并處罰款按虛報額的3%766.86萬元人民幣。

      這種處理,行政機關是混淆了法律原則和政策性處置的界線。既然認定即無違法又無故意又無后果,怎么能夠處罰?他們把國家法律當成面團了。體現了嚴重的無視法律、不依法行政的糊涂觀念。這種行為被一審法院支持,是一個法律笑話。也是同行政審判原則背道而馳的。

      由于本案事實清楚,證據明白,主要是法律理解上的爭議。我們二審中委托刑法學專家陳興良教授(北京大學法學院教授、博士生導師,中國法學會刑法學研究會副會長)、行政法學專家應松年教授(中國政法大學教授、博士生導師,中國法學會行政法學研究會會長)、公司法學專家趙旭東(中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師,中國法學會商法學研究會副會長)、稅法學專家劉劍文(北京大學法學院教授、博士生導師,中國法學會財稅法學研究會會長等四人組成的專家論證組,于2010119日在北京,對溫州東甌建設集團有限公司(以下簡稱東甌公司)“虛報注冊資本”工商行政處罰一案進行了專家論證。與會論證專家一致認為,東甌公司以東建大廈北樓建筑物和土地使用權增加注冊資本,無論作為股東個人財產還是作為公司資產增資,增資實體內容均合法有效;增資行為雖在程序上和申報材料上存在形式上的瑕疵,但增資資產真實存在,申報價值真實,并未虛報高估,不能構成“虛報注冊資本”。這份《專家當論證意見書》進一步佐證了我的上述代理意見在法律上是能夠成立的。我們現在一并提交法庭,供合議庭研究參考。

      合議庭各位法官:

      東甌公司此次增資,資產真實,沒有違法主觀故意,沒有造成社會危害。其行為從事實上、法律上都經得起審查,符合增資行政許可的申報要求。這一事實已經有工商、政府協調會、一審法院的審查確認。但結果卻是作出了違反法律的行政處罰。從行政行為合理性審查原則上看,如果本案增資程序方式方法確實存在瑕疵,作為工商行政管理部門的正確做法,也應當是首先給與指導、指正,給與糾正失誤的機會,實事求是地幫助糾正。而不能處罰。被告的錯誤、違法的行政行為,已經給東甌公司造成了很大的困境,并將進一步造成嚴重的后果。請二審法院根據本案的事實和法律,從支持企業生存和發展的角度,充分考慮本案的主、客觀因素和行為的構成要件,依法撤銷一審判決和被告的違法不當的行政處罰。謝謝法庭。

       上訴人:溫州市東甌建設集團有限公司

                                      委托代理人:京衡律師集團

      陳有西  律師

                                        201021

       

       

       

        案情背景簡介

       

       

      溫州東甌建設集團有限公司,注冊溫州市甌海區,是溫州市建筑業的重點企業,原注冊資本為5065萬元。2007

      年3月,市建委布署申報特級企業,以增強溫州市建筑業的實力。需注冊資本達到3個億。公司接到這一任務后,股東會投入大量人力、物力,積極籌備,研究決定增加注冊資本。多次咨詢會計師事務所和主管部門甌海區工商分局后,將股東出資購買,登記在公司名下,一直沒有評估入固定資產帳的 “東建大廈”,經會計師亊務所評估驗資,作為增資財產,作為非貨幣增資25562萬元。甌海區工商分局審核評估材料和驗資報告后,同意變更登記,將注冊資本變更為36800萬元,增加注冊資本為31735萬元,其中貨幣增資6173萬元,2007年3月28日,甌海區工商分局頒發了新的營業執照。


      發照五天后,溫州市工商局根據舉報,審查東甌集團虛報注冊資本。2007年12月6日,發出《聽證告知書》,認為公司將公司資產作為股東資產增資,為虛報行為,擬予行政處罰,公司申請聽證,陳述了增資的具體經過和原由。2008年8月19日,溫州市政法委、工商局、甌海區政府召開專題協調會,結論為公司申報變更行為存在瑕疵,材料上存在不當,非主觀故意,無不良后果。結論為作出行政處罰,減輕處理。溫州副市長批示同意。11月17日,溫州市局以“虛報注冊資本”為由下達溫工商處字[2008]第52號《行政處罰決定書》,對原告公司作出責令改正并處罰款按虛報額的3%罰766.86萬元人民幣。公司不服,于2009年1月14日向溫州市政府申請復議,1月22日,市工商局隨即以涉嫌犯罪為由移送溫州公安機關偵查。公安、檢察研究后,3月3日出具《不予立案通知書》:認定公司沒有犯罪亊實,不予立案。8月5日,溫州市政府作出《行政復議決定書》,維持行政處罰決定。

      8月24日,公司向鹿城法院起訴,9月28日法院開庭。判決維持原行政處罰決定。東甌公司提出上訴,并聘請陳有西律師代理二審訴訟。二審法院尚未判決。

       




      大爷操