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    2. 陳有西:市場經濟的確立與經濟刑法重構(已校對)

      2014-10-30 23:46:14閱讀:15326次

       

       

      市場經濟的確立和經濟刑法重構

       

      在天則經濟研究所的演講

       

      2014314

      (第二次 北京天則所)

       

      [陳有西按]3月14日應天則經濟研究所之邀,就當前市場經濟環境下的刑法體系完善重構問題,作了一個演講。張曙光、盛洪教授等作了精彩評議。速錄非常完備,一直想校對準確后再發,實在太忙了。天則所官網《雙周論壇》已經按速錄草稿發出,我先轉發于本網,容我有時間再校對。因此這只是一個未審核記錄原稿,錯誤之處大家多多包涵。感謝天則所完整保留了這樣好的記錄。

      [6月2日再按]本文已經過本人再次較對,定稿。

       

       

      市場經濟的確立與經濟刑法重構

       

      主講人: 陳有西

       

      評議人: 徐昕教授 楊俊鋒教授 盛洪教授 李樹然教授

       

      2014年3月14日,北京

       

      主講人: 陳有西

       

      主講人簡介:陳有西,京衡律師集團董事長兼主任,一級律師,兼職法學教授。中華全國律師協會憲法人權委員會副主任,中國人民大學律師學院教授、碩導。上海交通大學法學院、中央財經大學法學院兼職法學教授、碩導。曾在浙江省公安廳、中共浙江省委政法委、浙江省高級法院工作,擔任書記秘書、院長秘書、研究室副主任。浙江省社會科學院法學所所長、浙江財經大學法律系主任。曾經代理的著名案件有:重慶李莊案、格林科爾顧雛軍案、東星航空蘭世立案、南昌唐慶南太平洋電商案、安徽興邦吳尚澧集資案、澳大利亞華人吳植輝案、天一證券理財非法吸存案等。著有《定罪量刑指南》、《變革時代的法律秩序》、《知識產權法》等十多本著作。

       

      天則“雙周論壇”綜述

       

      陳有西律師以本人經辦的案件為例進行介紹,揭示了民營經濟的生存困境,以及私營企業家動輒入罪的險境。系統梳理了經濟刑法涉及的種種問題,列出了經濟刑法可以重構的內容:所有制歧視罪名的合并、市場流通領域罪名的放松、經濟刑法罪名的簡化并軌、一些市場秩序犯罪罪名的合并。最后提出了立法修訂建議。具體涉及解放思想,引入憲政思維,啟動司法改革,提高人大組成人員的素質,傾聽企業家的聲音,設立國家司法改革研究院等。

      徐昕教授強調了律師的作用,司法改革是法治改革的核心,司法獨立是司法改革的關鍵,司法獨立的關鍵是要協調好黨與司法的關系,司法獨立有利于堅持和完善黨的領導。他強調了八個方面的內容“第一,目前嚴厲打擊經濟犯罪的刑事政策源于“嚴打”政策。第二,關于經濟犯罪,刑法中存在一種非平等的保護。第三,在經濟刑法領域乃至整個刑法領域存在“口袋罪”的問題。 第四,行政處罰的問題在在按照刑事的方式解決。第五,民事糾紛的刑事化。第六,經濟刑法既存在過嚴的現象,也有過輕的問題。第七,經濟犯罪涉及死刑問題。死刑應考慮廢除,中短期應減少死刑罪名,財產類犯罪的死刑首先要廢除。第八,擴展考慮到其他的刑事立法領域,尋釁滋事罪是從舊刑法的流氓罪中分列出來,延續了流氓罪的定義不清、內容寬泛、適用混亂的缺陷。就法理而言,尋釁滋事罪存在缺陷,在司法實踐中經常出現對罪刑法定原則的沖擊。”

      楊俊鋒副教授從外部環境和立法本身多個角度,解釋了為何民營企業老是成為受害者的原因:第一,根深蒂固的對私產或者私企的敵視的觀念原因。第二,社會的原因,就是打民營企業,有利可圖,就像打土豪一樣。第三,體制原因。第四,立法本身的問題。他強調了“現在刑法的修改,具體的刑法技術當然很重要,但是我們從憲法基本原則反思,可能也是非常重要的。”

      天則所項目研究員李樹然指出,中國政府的行政權力過大,導致司法不能獨立,而中國民營企業家犯罪領域基本上都是集中在經濟金融領域。如果中國民營企業家要發展,首先要放開金融管制,第二就是要解決信息不對稱。

      盛洪教授首先指出,法律體系沒有跟上市場經濟的發展的步伐,原因有二:一個是所謂的計劃經濟的慣性,二是,壟斷國企和行政官員的利益集團,維護集團利益需要。維護一套計劃經濟時期那樣的制度。這些年,不僅沒有對原有法律進行修改,以適應市場經濟,其實很多法律偏離市場經濟更遠,比如像《土地管理法》,1998年修改以后,進一步地剝奪了農民土地權利。所以,他認為,我們現在要梳理刑法中不適應市場經濟的刑法條款,同時要注意我們國家的憲政結構。目前這種憲政結構形成的立法體系,實際上是缺乏正當性的,也就是說,所謂立法機關,自身本來就沒有起好主導的功能。

      馮興元教授指出,很多冤假錯案,都是兩個原因造成的:一個是權大于法,第二個法本身有問題。同時他強調了,“重構經濟刑法需要回到哈耶克的原則,即法律下的自由原則,這也是自由社會需要的核心原則。”

       

      演講正文

       

       

       市場經濟的確立與經濟刑法重構

       

       

      主持人張曙光:

      今天是天則所第496次雙周學術論壇,今天我們請到國內著名的律師陳有西先生來主講,講的是市場經濟與刑法重構問題。大家知道,陳有西律師打了很多有名的官司,重慶李莊案他是辯護律師,最近又在為顧雛軍申訴案做辯護律師,全國很多民營企業的重大案子,有西經手了不少。所以,他不光在律師行業做了很多貢獻,而且在有關推進我們國家的法律進步上,也做了很多工作。

      刑法是一個很重要的法律部門。咱們現行的刑法,有很多毛病,其實同剛才說的他承接辦理的很多案件,也都與此有關。比如現在刑法里面非法集資、金融詐騙,這一類案件,還有很多“口袋罪”,裝進去,沒辦法。所以,咱們的法律到底怎么能夠前進?怎么能夠把里面的惡法,或者是不合適的條款,能夠修改?而且使得我們司法的實踐能夠前進,能夠真正嚴格地執法?我想,這些對中國未來的發展,都是相當重要的事情。所以,今天有西的這個講座,非常重要。

      下面,我們先請陳有西先生主講,我想可以打破我們的規則。因為有西和我說了,他要講的長一點,給你兩個小時。我們一般是一個到一個半小時,給你兩個小時。歡迎陳有西主講。

       

      陳有西演講:

       

      謝謝張教授,謝謝在座的各位專家。

      大家都是我非常敬仰的經濟學家,在自己的領域都有非常的建樹,經常拜讀你們的文章。所以今天我也是來學習的,不敢說是講座。拋磚引玉,談一談我作為法律界第一線實踐者的一些思考,提供給經濟學家們,大家來共同研究。

       

      經濟基礎和上層建筑

       

      當前,我們國家在中共十八屆三中全會上,再次確立和提升了市場經濟的地位,決議中明確提出了,市場機制,在資源配置中的決定性的作用。“決定性”三個字非常關鍵,也就是說,市場這只看不見的手,要上升到支配地位;政府對經濟運營的干預,要大量退出。按照馬克思主義的《政治經濟學》理論,法律是上層建筑。在這樣一個經濟基礎運營模式確立以后,對我們法律界,會產生哪些影響?在法律規范當中,需要做哪一些調整?我今天會說一些觀點,給大家參考。

      我是一個第一線的律師。最早我也是跨行業的。大學學的是中文系,想當作家。畢業時國家把我列為培養對象后備干部,就去從了政。畢業第三年,在縣里當文化局副局長,調到公安廳開始搞法律,開始研究法律。最早是1983年借調,慢慢的跨行,后來正式調到省公安廳,到省委、省政法委員會。那時候研究刑法、刑事訴訟法、犯罪學、心理學、法醫學,后來政法委員會,轉到了省高級法院,我是政法委書記秘書,兼高級法院院長秘書,涉及到民商法、行政法、知識產權法。知識結構,就是在干當中學,實踐當中思考研究。毛澤東講,在游泳當中學會游泳,在戰爭中學會戰爭。所以我對法律,也是半路出家的人,一出也是20多年了。后來我在北京大學法律系讀高級法官班,回去后,從高級法院研究室副主任位置,調到浙江省社會科學院法學研究所主持工作,是院學術委員。干了兩年,又到浙江財經學院,現在是財經大學,創辦法律系,主持了兩年系主任工作。所以,理論和實踐兩塊,都做了一些。干了四年學者以后,又辭職專門干律師,又回到實務。

       

      在現實困境中思考理論根源

       

      所以,我更多的,是從解決現實問題、從實踐當中去思考。碰到了很多冤假錯案,我就研究司法。法官為什么這樣判?為什么出現這么多不能適應社會現實的判例?最早我認為可能是法官素質問題,或知識結構問題,甚至是社會風氣問題,法官腐敗問題。后來慢慢發現,既使是一個非常公正的、沒有任何腐敗的法官,他也容易辦錯案。由此,進一步的思考,我的研究,就涉及到執法指導思想問題,最高法院的司法解釋問題。如果在司法解釋當中還找不到答案,就研究到刑法的法律條文問題。刑法法律條文發現問題以后,就研究為什么會產生這樣一個完全違背中國當前社會現實的法律規定,最后就思考到憲法的原則,制定憲法的指導思想。

      所以,我從微觀到宏觀,從實踐到理論一步步地進行思考。中國現在25萬律師,多數是停留在把個案解決掉就完事了,這個案子打完了,贏了、輸了,辯護成功或者不成功,律師費賺到,案件了結,案卷裝訂歸檔,就完結。我跟人家不同的,就是每辦一個案子,把它總結提升到一個理論基礎上去思考,研究它判例當中蘊含的法律思想、法律規則,以及它立法的指導思想、根源。到底是因為法系的問題,是大陸法系的還是英美法系的?是斯大林主義、維辛斯基時期的馬克思主義,對中國法學的影響?有時,甚至在法學領域,還找不到根源,我就延伸到經濟學,思考我們市場經濟理論,從計劃經濟,轉軌到市場經濟這個角度去考慮,市場經濟,對我們法律產生的影響,法律界、經濟學界的思想的滯后問題,不能互相理解和互相適應的問題。

       

      袁芳烈與溫州模式對我的影響

       

      我在1986年,在浙江省委當秘書的時候,寫過一篇文章《來自溫州的故事》,發表在上海的《民主與法制》上,全面報道了我的領導、中央候補委員,袁芳烈書記,從農業副省長下去當溫州市委書記。五年書記任上,他尊重人民的首創精神,創出了一個對早期中國市場經濟很有影響力的“溫州模式”。當時叫“商品經濟”,社會主義商品經濟,計劃經濟指導下的社會主義商品經濟,計劃經濟為主、商品經濟為輔,這些提法,各位都是耳熟能詳的。當時溫州,“家庭工業”和“街道工業”兩條腿走路,十大專業市場,鼓勵新中國自由經濟的萌芽,開創了“溫州模式”。他是一個創造者。一個中共第一代執政的老黨員內,經過了艱苦思考而轉型的改革家。從原來非常保守的計劃經濟的倡導者,浙江“農業學大寨”時代當上縣委書記的傳統經濟政策的堅定捍衛者,轉變為一個自由經濟的極力倡導者和推動者,帶出來一個充滿活力的“溫州模式”。他的經濟思想對我影響非常大。1986年,他卸任溫州,回省委分管政法,擔任政法委書記,后來又兼高級法院院長。省委組織部將我從省公安廳調到省委,到政法委,擔任他的專職秘書。省委三年、高級法院五年,我長期在他身邊工作。他同我講了很多溫州第一步農村改革的艱難經過,知道思想觀念轉變的艱難,知道很多溫州走上市場經濟之路早期的決策內幕。

      我1986年寫的長篇通訊,《來自溫州的故事》,原來題目叫《候補中委》,《民主與法制》雜志社總編丁柯怕太注目,改成《故事》,就是全面報道溫州自由經濟肇始階段的那段歷史,講述了溫州“深化改革,走人民共同富裕之路”。那時候,我們提出集體經濟優先,國家富強個人才能富,“大河有水小河才能滿”。我在文章中,第一次提出了“小河有水大河才能滿”。“大河有水小河滿”和“小河無水大河干”,是相輔助相成的。這都是有雜志文字可查的。當時提出這個理論,是很有創見,也是有風險的。是對所有制理論的一種新的思考,當時這篇報道非常轟動。新華社后來也報道溫州模式,每天到溫州考察的全國黨政官員和企業人士有2萬多,國務院辦公廳發電報,制止全國各機關去考察,說是溫州接待不過來。當時我就是總結了袁芳烈的這些思想,悟出來的。小河無水大河干。只有千千萬萬的百姓、個體戶、工商戶富起來了,國家財政收入才能源源不斷地增長。雖然我不是研究經濟的,但是我在省委當秘書,跟袁芳烈出差,和他同一個小車內聽他不斷地講發展過程和各種思考,他不斷給我講這些事情,就有了非常多的感悟和想法。所以,對于自由經濟的萌芽,在我腦子的思考,也是有20多年了。

       

      法律思想與經濟思想密不可分

       

      所以在宏觀政法崗位的工作經歷,給我提供了很好的熏陶和思想基礎。當我脫離了體制內,去做一個律師的時候,就不僅是停留在將這個官司打贏,把這個案子解決好,就結束了。我經常會思考一些本原性的東西。我做律師15年當中,一直在寫東西,寫了近十本著作,發表了很多論文,大概有400多萬字的論文。也正因為寫作、講學,產生了一些全國性的影響。我全國出名算是“李莊案”,大家都將我當成一個刑事辯護律師。其實,我現在做的主要業務是民商、企業并購、上市,甚至知識產權和行政訴訟,因為我1993、1994在北大讀高級法官班時的方向,是行政法。期間寫作出版的第一本專著,是《反不正當競爭法律適用概論》,知識產權法的內容。這些經歷,使我的研究方向比較雜。

      今天,在名家云集的這么一個小范圍的精英論壇當中,我想跟大家談的,是一個非常新的課題,即經濟刑法重構的問題。這個主題,在天則游學的鄂爾多斯論壇上,茅于軾老師、馮興元教授都參加了,我就講過一次。那里第一次形成了比較成熟的想法。在北京幾個小型的論壇上,張曙光教授也都在,以及在廣東增城民營經濟論壇年會上、北京的《中國民商》編委會上,都陸續談了經濟刑法重構問題。這已經不是微觀上,案子判的對不對的問題。涉及到在十八屆三中全會,確立了市場機制在資源配置當中的決定性影響,這樣一個經濟理論確立以后,法學界怎么辦的問題。

       

      法律對經濟基礎的影響是剛性而直接的

       

      刑法的指導思想,市場經濟犯罪這一章,刑法的一些條文,犯罪的構成要件,怎么樣適應我們現在的經濟理論?法律是上層建筑,它對經濟基礎的反作用是非常剛性的,直接的。如果法律思想不改,法律條文不改,經濟領域走的太快,會被刑法這個框管死,而且它的法律后果,就是喪失自由,剝奪財產,甚至剝奪生命。所以,不思考法律的改革,法律條文的修改,經濟真正要放開、搞活,自由經濟真正要在中國生根開花,是不可能的。如果這樣的狀況長期存在的話,走在前面的民營企業家,他們的風險是非常大的。因為經濟的自由,隨時觸碰上層建筑法律的紅線。而法律的紅線,不是客客氣氣,大家喝茶說道理,而直接就是抓人、就是判刑。

      所以我們經濟學界,研究中國市場經濟理論,如果不關心法律界的進步,不推進法律的改造,我們的市場經濟,是不可能長久發展的,而且我們的民營企業家,就會經常處于夾縫當中生存。所以,我今天下午想講的內容,就是從這個角度切入,來跟大家共同探討一下市場經濟的確立,和經濟刑法重構的問題。

      五項改革聯動  沒有法律改革

      在增城會議和中國民商論壇當中,我聽了很多既是領導,也是經濟學家的談話,吳敬璉先生是《中國民商》雜志的編委會主任,我是編委會編委。他在民商論壇中談到,“市場經濟在資源配置中的決定性作用”。三中全會決定起草當中,經濟學家們向國務院的一些建議,最終被寫進中央決定的過程。高尚全先生,也講了三中全會決議起草之前,他給中央的萬言上書,談到了“經濟、政治、社會、文化、生態”五項改革聯動的問題。陳清泰先生,在增城演講中也講到了,市場化改革的趨勢不可逆轉;要打破所有制的鴻溝,建立混合所有制,以改革促開放,進行頂層設計。公有制和其他所有制一視同仁,進一步解放社會生產力。這些經濟學界的思考,已經影響到了黨中央、國務院,確立了我們三中全會的基本的經濟路線。這個領域我不再班門弄斧了,因為在座的都是專家。這就是今天我要講的法律改造的基礎。在上述的五項改革的設想中,沒有包括法律思想的改造。司法改革的思考和設計,在這個決定中,完全同經濟基礎的轉變割裂了。只設計了司法操作層面的一些措施,沒有思考到重大的基礎思想的轉變和改革。

      法律思想同經濟基礎已經產生嚴重脫節

      在這樣一個環境下面,伴隨著30年的改革開放的道路,中國民營經濟大發展,自由經濟崛起。最早是計劃經濟指導下的社會主義商品經濟,計劃經濟為主,商品經濟為輔,慢慢叫做社會主義商品經濟,再慢慢理論突破,叫社會主義市場經濟,然后在憲法里面修改,把“計劃經濟”四個字改為“市場經濟”。先是黨中央的決議,十五大、十六大,慢慢轉為市場經濟,再將這些理論突破,寫進了《憲法》。經濟學界的思想突破,影響到了法學界,再影響到了立法界、司法界,特別是《憲法》修改以后,產生了對整個司法領域的一種新的思考。但法律是上層建筑,在非常活躍的經濟基礎的環境下面,法律比較滯后,并沒有迅速適應現在變化了的社會環境和經濟環境,所以產生了很大錯位。由此,近年來,連續發生了很多不能夠適應市場經濟環境的冤假錯案。

      民營企業的惡劣生存環境觸目驚心

      剛才張教授講到了一些我處理的案件。最近一個,是顧雛軍案子,他被判處十年有期徒刑,前年出獄了,坐了七年半牢出來了。這個案件,原來的律師不是我,是為薄熙來案辯護的李貴方律師。顧出獄后,申訴審才找了我。去年年底,經過最高法院督辦,審查了我為他寫的兩萬多字的《申訴書》,找到的15份新證據和當時應當適用的法律依據,幫他向最高法院遞交。最高法院的領導,甚至更高的領導,關心這個案子,轉辦給廣東高院,已經立案受理。

      蘭世立的案子、唐慶南的案子、吳尚澧的案子,還有我現在辯護的廣東打黑第一案,珠海“海霸”的案子,軍安公司的王軍華案,我后天將到珠海參加第二審的第三次開庭。第一審就開了六次,公檢法把他作為廣東第一個黑社會大案。在我們一審辯護時,就把這個“黑社會”定性拿掉了,不成立,完全是一個打黑黑打的錯案。但是法院否定了黑社會的定性,照樣以其他四個罪名,把王軍華判了18年。我們二審繼續無罪辯護。珠海中級法院越審越覺得不對頭,沒有辦法下判。所以二審已經審了一年半,我后天過去是二審的第三次開庭。就是我們律師辯的有道理,他們不相信,對事實證據有懷疑,我們遞交的證據,他們法院再去查詢。后來打電話給我們,已經完全證明,我們的證據是真實的、正確的。因此,第三次再要開庭,將法院調取的證據再進行一次當庭質證確認。珠海兩級法院,在這樣的高壓形勢下,堅守法律良知,尊重事實真相,壓力很大,難能可貴。

      還有三年前貴州打黑第一案,貴陽小河法院審的黎慶洪案,一共是47個被告,我是為第二被告辯護,就是黎慶洪的父親黎祟剛。被標上了五個罪名,黑社會老大第二號,怎么也是判無期以上。爭議很大的一個案件,全國關注。最高法院、最高檢察院、公安部、司法部、中央政法委,派人在貴陽全程旁聽指導審判。最后采納我們辯護意見,第二被告的五個罪名全部不成立,黑社會第二號無罪釋放。這是前年貴州打黑第一大案,他的兒子黎慶洪仍然被定性為黑社會,判了十幾年,但是他爸爸第二號,五個罪全部沒有定,無罪釋放。也就是說,公安、檢察機關折騰了三年的五項大罪的案件,竟然全是假的、莫須有的。這是多么可怕的現實!其實黎案全案根本不是黑社會,是貴州一個副省長腐敗的問題,涉及到他,以為他是省政協委員,有利益輸送。偵查后完全沒有這回事。其他被告的個別犯罪,根本同黎家無關,但以黑社會主犯的名義,牽強附會到黎的頭上。

      “郎顧之爭”與顧雛軍冤案

      這類案例非常多,沒有辦法都詳細說給大家聽。為了大家加深印象,我選擇幾個重點給大家解剖一下。顧雛軍的案子,蘭世立的案子,我給大家說一下要點。

      顧雛軍的案子,曾在經濟學界引起大討論,大家是非常關注的。“郎顧之爭”,你們都知道。從某種程度來講,顧雛軍的牢獄之災,就是始于郎顧之爭,當時十六屆三中全會,確立了國有企業的改革的方向,國務院是要大力推進國有企業改造的。這時候郎咸平在復旦大學,做了一次名演講,叫《國退民進的一場盛宴》,點了顧雛軍的名,說他從國外回來,利用國企轉讓,資本炒作,巧取豪奪,撈取了大量國有資產,一下子成為福布斯富豪。手下有五個上市公司。說他的發財之道,就是一種投機,瓜分國有資產,他才會發家這么快。

      在郎顧之爭不久,廣東證監局突然向格林科爾公司發來征詢核實的函,說有人舉報顧雛軍,用科龍電器公司的2.75億美金,為顧的格林科爾公司的貸款進行擔保。如果這個舉報是事實的話,就是非常嚴重的掏空科龍上市公司的行為,因為科龍是在香港上市,按照當時美金價格,七塊不到,2.75億美金,就是將近20億元人民幣,如果這樣一個關聯交易,擔保都沒有披露的話,顧雛軍是嚴重違規的,確實要譴責,要查處,證監會要查處。

      顧雛軍接到這個通知以后非常緊張,馬上召集董事會一一查問,研究,趕快查一查,我們哪里擔保了?誰決定了這么大的擔保?派人跑到廣發銀行查了以后,根本沒有這回事。銀行給他出具了證明,你們在本行,沒有這筆貸款擔保,這個舉報是不實的。

      顧把這個情況,馬上反饋給廣東省證監局,進行澄清。按常理,這個局長應該立即銷案。但他不但沒有消案,還把這個假材料報到中國證監會。幾個月后,中國證監會,根本沒有經過核實,沒有到科龍調查,卻出了一份機密性的內部函,列出了顧雛軍八條罪狀,專門發函給公安部,要求追究、偵查顧雛軍的刑事法律責任。八條罪狀里面,最嚴重的是職務侵占30多個億,合同詐騙3個多億,挪用資金,偽造公章,虛假信息披露,虛假注冊資本,一共八個罪名。

      中國證監會這些材料怎么來的?到現在為止,沒有任何說法。中國證監會對這個五個上市公司的老總,要移送刑事偵查,最起碼要先進行行政調查,先了解有沒有這樣的違規現象。但是沒有任何調查,沒有任何見面,顧雛軍連申辯的機會都沒有。

      顧雛軍知道這個情況以后,也跑到了北京,通過民營企業家的娘家,全國工商聯,找到了胡德平部長,他是工商聯的黨組書記。胡德平部長對這個案子非常關心,這個案子最早的起因和真相,他都知道。最后公安部部長助理鄭少東過問,交辦給廣東公安廳,在公安廳指導下面,佛山公安局偵查,八條罪狀里面,最主要的指控,全部都不能成立。但是當時公安部部長助理拍板,已經把顧雛軍抓起來了。既然已經抓起來了,不能一點問題沒有就放了,于是千方百計找罪名。

      最后是起訴他三個罪名,第一個罪名就是虛假注冊,第二個罪名是違規不披露重要信息,第三個罪名是挪用資金。查了將近一年,一直不放人。這三罪名,全國工商聯了解情況后,報到國務院辦公廳, 副秘書長召集廣東省委省政府的人也來,公安部也來,國務院出面協調,結論就是,你們也不要再弄了,把科龍電器這個公司還給廣東,顧雛軍退出去,但是這個公司是他買的,把錢還給他,2.2億了清,按照這個方案辦,公司還給廣東,2.2億還給他,人也不要抓了,就了事,把顧雛軍放出來。廣東回去以后,聽說要放人,要取保了,馬上通過中央政法委一個主要領導,現在在調查這個領導,又給他加了一個罪名,職務侵占罪,加這個罪目的就是為了對抗國務院辦公廳的這個協調會精神,不讓顧雛軍出去。

      所以最后,檢察院四個罪名起訴,到法院開庭審理,第四個罪名完全是為了不讓他取保,法院審了以后,這個罪名排除不成立。四個罪名定了三個,一個是虛假注冊,一個是違規披露信息,一個是挪用資金,最后把他數罪并罰判了十年。

      顧被判刑以后,五個上市公司的財產,當時對他的追繳沒收是680萬,對于顧雛軍來講,他美國回來創業,收購科龍電器公司,發展到五家上市公司,是1.7億美金帶進來創業的。人說中國民營企業家都有原罪,第一桶金都不干凈。而他原始積累很干凈,既沒有假冒偽劣,也沒有偷稅漏稅,也沒有國有資產流失,他是完成了原始積累,帶著美金到中國投資創業的。所以680萬人民幣罰金對他也不是什么事。如果嚴格按照企業法人財產權制度,現代企業制度,他的五個上市公司仍然在,并沒有被沒收。但是結果怎么樣呢?他的得力高管全部抓光了。公司完全失去控制權。五個上市公司沒有經過任何判決,人關在里面,樹倒猢猻散,五個上市公司全部沒有了。光是在江西的一個地方的生產基地,家電制造企業征了上千畝地,生產車間全部弄好了,顧雛軍跟我講什么設計、廠房都不要賣,光是鋼鐵從地上撥出來當廢鋼賣,也值八個億。但是這些財產,在顧雛軍坐牢期間,全部沒有了。國務院辦公廳協調的的2.2億沒有給他,被佛山中級法院民庭查封的6.8億,在他出獄后也被法院執行瓜分了。顧雛軍沒有拿到一分錢,他帶進中國大陸創業的1.7億沒有了,五個上市公司沒有了,國務院協調的2.2億也沒有了。當地賣公司股權的錢,佛山中級法院給扣光了,所以他成了一個窮光蛋。

      三個罪名能不能成立?我今天沒有時間展開講,展開以后時間來不及了,可以去看我發表在《陳有西學術網》上的顧雛軍的《申訴書》。三個罪名我現在分析,用15份新證據,可以全部證明他無罪。所以,最近我們請法學家江平先生、陳光中、郭道暉先生,有民法的、刑法的、憲法的,以及經濟學家,張曙光教授也去了,開了幾個座談會,論證以后,完全贊成我們辯護律師的分析,三個罪名全部不能成立,這就是顧雛軍案子的真相。

      政府權力與蘭世立冤案

      蘭世立案,這是我去年接的第二個大案子。

      蘭世立曾經被稱為湖北省首富,曾進入福布斯排行榜。旗下有三塊資產,一塊是房地產,叫東盛房產,他的樓盤就是武漢光谷,是武漢中心非常豪華的樓盤。第二塊資產是鐘祥一個風景區,1000多畝山的旅游風景區,投資值幾個億。第三個資產是東星航空,當時有八架飛機在運營,還有12架飛機已經租好了,一共20架飛機,航線批好了,機場、機位租好了,飛行員、空姐全部招好了,適航許可證已經批出來了。當時他的總資產號稱60億,當然負債也很高。

      2008年金融危機,加上雪災、汶川地震等很多因素影響,國內航空業普遍虧損。東星航空公司也陷入嚴重的債務危機。全國航空公司中,包括東航、國航全部虧損,但由于它們是國企,虧損由國務院救它們,有財政補貼。同時,虧損以后,銀行不會向它們撤資,所以它們能生存下來。東星航空是全民營的,銀行不但沒有貸款給它,所有銀行還向它收債,這樣兩頭一收,它就抽死了。

      怎么辦?它就只能借民間高利貸,從三分利、四分利,最后到一毛利一毛五。從我打官司的經驗,如果一個公司按照六分利在借的話,三個月到六個月肯定倒閉了,沒有一個產業,有這么高的利潤,能夠支撐這樣高的財務成本。到六分利,這個企業肯定倒。所以,我經常跟朋友說,到六分利,你的錢絕對不要借出去,這個公司可能兩三個月就崩盤了。蘭世立當時已經是一毛多的利息,每個月虧損幾千萬,因為航空公司就是燒錢,機位出錢,航空燃油漲價,空姐、飛行員發工資,小型航空公司的機票又便宜,它不盈利,每個月虧損。最后沒有辦法解決怎么辦?只能把其他資產搭進去。用鐘祥風景區股權抵押融資,用東盛房產樓盤,存量土地房產16.8億,總資產當時就是20多億,加上債權、股權就是20多億,現在武漢光谷值30多億。當時就抵押后,向一家公司融資3.15億,融進來想救航空公司。

      就在這樣的環境下,蘭世立陷入了高利貸陷阱。他的利息付了很多。也不能說人家盤剝,畢竟是你自己陷入困境要借。但是現在看,這家公司非常不道德,3.15億借款,只借給他8000多萬,就把蘭世立的存量房產價值16.8億的公司股權,假戲真做,抵押變更登記,真拿走了。我現在幫助他打的官司,就是這個。

      套死蘭世立的最重要的因素是什么呢?是武漢市人民政府一位副市長。網上已經有很多關于他同東星公司的報道了。他以幫助企業解困的名義,強制要求蘭世立把航空公司賣給國有企業中航集團。官方也有良好愿望,是得到中航集團的支持,在武漢搞航空樞紐。但是,中航集團談判中不愿出錢,基本是想白拿蘭世立的東星航空。蘭世立正在前期投入,沒有一點盈利拿回,當然不干。同市政府發生了嚴重的沖突。政府結果怎么辦的呢?發了一個函,給中南航空管理局,說東星航空不適航,要求他把這個航空公司停航。大家知道,航空管理、適航不適航,都不是武漢地方政府的職權范圍和專業領域。但是他就是這樣發了。直接干預了民營企業的經營權。而中航管理局,果然當天就下停飛令。

      這就把蘭世立的脖子卡死了,不準他飛,只有燒錢了。武漢市政府是沒有任何航空管理權的,一個航空公司適合不適合飛,也不是他有資格檢測的。就是由于蘭不聽政府的話,因為當時武漢市政府想把國有的中航集團吸引到武漢來,把這個航空樞紐建起來,正好東星航空公司航線已經批下來,收歸國有建航空公司最方便。尋求開通國際航線,中航集團承諾開通國際航線。他們以為可以拿到一個金娃娃,一定要蘭世立賣給國家。蘭世立不肯賣,他說我剛剛投入進去幾個億,你現在要拿走,我不是完蛋了嗎?他不肯。不肯就是停飛,停飛他去抗議,抗議吵翻,于是把他抓起來。這就是中國民營企業同政府關系的可怕之處。

      抓蘭世立用的是什么理由呢?是欠繳稅款罪。而這個稅,是政府原先一直同意緩繳的。把蘭抓后,接下來就宣布東星航空破產,用破產完成無償接管。破產的由頭,是欠美國一家公司4000多萬人民幣的債務。七家公司愿意搞破產重整保他,愿意幫他把債給付了,但武漢市政府不同意。實際上,這個公司當時并不符合破產條件。我國《企業破產法》規定,破產要達到兩個必備的條件。第一個條件是企業資不抵債,第二個條件是不能履行到期債務。東星航空當時既不是資不抵債,也不是不能履行到期債務。它的到期債務就是幾千萬塊錢。而且債權人中有人愿意幫助重整,不同意破產。但武漢市政府通知法院說,必須將東星公司破產。法院則完全聽政府的。馬上受理立案。公安局抓人。高利貸公司逼債。政府停航。法院破產。有哪個已企能夠挺得住?

      公安局以什么理由抓他呢?就是4000多萬稅沒有交,沒有交的理由是什么呢?是稅務局答應他說你公司剛剛起步,可以緩交稅。但是要抓他的時候,政府賴掉了,說我沒有同意。

      我們國家法律已經改了,《刑法》修正案七,欠稅犯罪,行政追繳前置原則。首先是稅務局通知他交稅,拒不交稅的,才是逃稅罪,沒有行政通知程序和行政處罰程序,不能直接逮捕,不能當犯罪打擊。但當時武漢市政府根本不管。就這樣就把蘭世立搞進去了,剝奪了他所有的行政復議、行政訴訟、破產抗辯的能力。因為他人關在里面。限制了行為能力,連知情權都沒有。逃稅罪判了蘭四年,減刑三個月,現在三年多出來了。

      蘭世立還在牢里面的時候,叫她的侄女到上海找我,幫他打官司。什么官司呢?就是告那個高利貸公司,索回報押的股權。一審已經輸了,請求被駁回。找我是到最高法院打二審。這個公司合同約定借他3.15億,結果只借給他8000多萬,卻拿了他房地產存量就達16.8億的整個公司股權。然后假戲真做,變更了股權,不還給蘭了,說股權轉讓是真實的。3.15億不用付,因為他們付了8300萬后,其他的2.3億錢,用于支付公司在建的工程款了,已經抵銷。而這個公司,根本沒有自己拿出錢來,支付東盛的工程款。房產銷售了4億多,用公司股權抵押貸到3億多。但是對2.3億錢,他不支付。這個案件的股權轉讓的虛假、抵押借款的違約、本來是一清二楚的。因此蘭世立向法院起訴,要求歸還股權,信心滿滿,覺得拿回股權沒問題,8000多萬可以還給他們。但是,湖北省高級法院,一審居然駁回了蘭的請求,判的是2.3億不用再付了,首先給了你8000多萬,后面的抵2億3多的工程款.所以股權抵押變成了實際出讓,這個公司歸了高利貸公司。而對這個公司銷售東盛房產和抵押貸到的共7億,法院視而不見。因此,這個公司只用了8000多萬,就拿到了他16億多的房產。

      當時蘭世立在牢里,能夠看報紙電視,知道了我,就叫他的侄女兒到上海,找到了我。我看到材料以后,覺得很憤怒。這樣一種合同行為,明明是股權抵押融資行為,把他判成一個股權轉讓合同,沒有道理。所以我受理了這個案,幫他在最高法院上訴審打官司。去年,最高法院采納我們的代理意見,撤銷一審原判,發回湖北高院重申。現在這個案子在湖北高院等待審理,我還要去開庭。昨天通了電話,我們變更了的訴訟請求,合同無效,財產雙方返還。現在16.8億資產,現值30億,蘭世立如果這次能勝訴,除去負債,東山再起的可能還是有的。所以,這個案子可以看出來,政府行為、行政干預,使民營企業的經營自主權,完全被剝奪了。

      中國電子商務大案被作為傳銷打擊

      下面這個案例是唐慶南。發生在江西南昌,目前我在進行二審辯護。一審第一被告被判了10年罰金4千萬。這是中國目前最大的電子商務刑事案子。

      在太平洋電子商務網上面購買產品,像淘寶一樣,商戶登陸的開戶網購人有676萬,收取合同保證金60多億,由于有轉貸保證金充抵方式,實際到位的保證金有37億多。每個開戶商家都有自己的電子錢包,可以直接用這些存款在網上支付購物。也就是說,這個保證金是可以使用來自己購買實際商品的。轉貸的方式是這樣的:比如合同承諾的保證金是100萬,他打60萬進來,40萬就由公司轉貸給他,那么他的優惠打折的等級,就是按100萬消費的等級。根據每個商戶在網上消費的總量,他將商品折扣率,分成不同的16個的等級,從99折到50折,差別很大,以此讓消費大的客戶得到實惠。而他之所以能夠給消費者這樣大的折扣,是將商業環節的利潤,直接返還給了消費者。比如五糧液酒,廠家批量供應是380元,網上銷售是580元,線下實體店銷售是890元,酒店消費可能是1200元一瓶。從供貨廠家到到網上銷售,差價有200多元。這就是太平洋網的利潤。他將這些利潤返還給網上購物者,買得越多,折扣越大,以此吸引大家到他的網上來消費,把盤子做大。有的消費者為了盡早實現高等級的折扣,就預先交足保證金。他可能一個月消費一萬,他也先交十萬百萬,這樣從第一筆消費,就能夠拿到最優惠的折扣率。有的是采取集約消費,把很多的消費者相約集中起來,一起用一個戶頭消費,享受最高的折扣。這樣就形成了“渠道商”。渠道商再進行集約,就形成了更大的“渠道商”。因此就有了“縣級”、“地區級”、“全球級”等集約商戶。這就是這個網站短期內集中了大量保證金的原因。問題就出在保證金的使用上。還有就是發展集約商戶的推廣方式上。

      保證金是在客戶的電子錢包里的,同時也是由太平洋網財務控制的。保證金都是給公司的消費承諾,公司持有這筆錢,可以融通使用,只要保障客戶的每一筆消費都能夠實現支付,向供應商付款結算。這就象手機的套餐消費,客戶的預交保證金公司是可以使用的。這樣,這個模式就會產生大量的資金池。唐慶南不用占有一分保證金,通過資金池同銀行建立聯系,通過供貨商和消費者之間的差價,就能夠產生盈利。實際上淘寶網等第三方支付、P2P模式,P2B模式,就是這樣盈利的。太平洋網的模式,他們叫BMC模式,B是商家,C是集約消費者,M就是太平洋網這個交易平臺。只要這個經營模式不倒閉,客戶自己的錢,是有保障的,商品是真實的,參加是自愿的,購物是自己從網上商店的2千多萬宗商品中自我選擇的,價格是自愿比較的,第三方支付從來沒有出現一筆問題。

      這樣一個電子商務行為,被南昌市公安局立案為嚴重的電子網絡傳銷行為,被公安部列為中國電子商務當中組織領導傳銷罪的頭號大案。南昌公安局經過半年多的偵查,省市公檢法三家在政法委組織下進行了研究討論,確認這個商業模式合法,不構成犯罪。報到公安部經偵局請示,同意江西協調會的意見。南昌市公安局于是就向唐慶南的公司正式發了書面通知結論,告知他的公司的經營行為不構成犯罪,撤銷案件。然后,派了四個警察長駐這個公司進行監督經營。一年后,其他省對渠道商以傳銷為名進行抓判,不斷到南昌來查封劃錢。再次引起南昌公安的緊張。又把唐抓起來了。這一年中,經營模式一直沒有任何變化,公安一直在派駐監控。業務大發展,客戶從100多萬發展到676萬,保證金從不到10億,發展到60億。公安突然在沒有告知和警告的情況下力把唐抓起來,查封了他的帳戶上的保證金11.4億,廣東的大樓價值6億,網站還在經營的資金有近2億。所以全國的網購戶大嘩,說南昌公安機關是釣魚執法,欺騙吸引了全國商戶的保證金,一網打盡。這個案件涉及到全國12萬渠道商,等于12萬人涉嫌傳銷犯罪。所以我同高層有關領導說,管理市場程序不能這樣直接用刑法手段。法不責眾,法律不能打擊一大氣人,一個案件能夠讓12萬人犯罪,不是執法出問題,就是立法出問題了。

      唐慶南現在已經被關了快三年了,這個案子二審剛剛開庭,沒有時間詳細展開談了,大家可以搜索一下唐慶南,在網上案例、我的辯護詞都有。這是在南昌看守所,他坐在牢里面的照片。

      國進民退祭壇上的羔羊

       這張照片是曾成杰,他已經死了。集資詐騙罪,去年被執行死刑。

      他的房地產公司“三館公司”所建的項目包括,當時湘西政府的圖書館、文化館,政府的樓堂館等項目。他當時在當地是最有實力的企業家。金融危機以后,周強還在湖南當省長,沒有當省委書記。他當省長的時候,由于民間金融危機,產生了擠兌行為,也是高利貸,他整個公司帳面資產22.3億,對外債務是2.2億。所以,這樣一個公司如果正常運營的話,只要國務院不是打壓房地產,把他的樓盤賣掉一部分就可以履行他的債務。對于曾成杰的案子,我們天則經濟研究所馮興元教專門進行詳細現場調查,比我更了解情況,我不展開講了。曾成杰案子,我在貴陽的時候,他女兒就曾來找我,非常不巧我回上海辦事情,沒有找到我,于是北京的一位律師幫他辯護的。曾成杰執行死刑后,他的女兒把判決書和律師辯護詞寄給我,我仔細研究完材料以后發現了問題的嚴重性,我曾在《南方周末》上發表了《國進民退祭臺上的羔羊》這篇文章。王石在飛機上看到我這篇文章,于是讓他的律師來找我。中誠聯盟,潘石屹、王石、馮侖都在這個里面,讓我去演講。現在中誠聯盟跟我的聯系非常緊密,但我們的合作就是從曾成杰案子開始的。曾成杰案子的背景就是由于金融危機,當時有幾千人圍攻湘西政府,上萬人圍堵公路、鐵路,政府為緩解治安和平息民怒,想把所有后果責任推到民營企業家頭上,以求解脫。為什么要選擇殺曾成杰呢?他的公司最好,反而被抓起來槍斃呢?當時還有其他23個企業家在一起開會,散會的時候說大家不用走了,全部關起來了,一個一個讓他們談還款計劃。這里面最有錢的是曾成杰,考慮到其他人殺掉也沒有錢,所以把其他人都放了,只將曾成杰關起來了,目的就是想把他的財產吞掉以化解這個危機。

      吳尚澧案件是我在安徽辯護的最大的集資詐騙案,安徽判的是死刑,到最高法院是撤銷原判,發回重申,說他集資詐騙37億,安徽高院采納我們的意見,發回一審中院,現在一共39個人全部抓起來了,關了五年,現在處于未判狀態,一審、二審判決書都撤銷了,沒有判決書的也已經被關了五年,我們要求他們放人,原來判了一個死刑、兩個死緩,還有三四個無期徒刑,這是一個大案,如果放了他們就丟臉,所以就放在那里,我們每個月催他們開庭,所以這個案子現在還是未知數,但是有一點就是命保住了。說你讓他認認罪,說非法吸收存款,集資詐騙就不判了,我們判他十年,已經關了五年了,再減點刑,就給他放了。我說這個不行,這只是一個企業從職工內部進行籌資,職工對他的情況是一清二楚的,所以不能說他是集資詐騙。但他被抓以后,車、房以及釀酒的設備都被搶了,海南、哈爾濱、廣西兩萬多畝土地被政府無償收回。,說你的財產都是假的,你無能力履行,所以就是詐騙,把這些資產都理解為零。就這樣活活把他搞死了。現在我們要求法院重新評估,因為在當時情況下資產是存在的,你不能視而不見。吳尚澧開庭審判的時候,他整個高管39個人,坐著滿滿的一法庭,當時開庭的時候開了七天。當時想借頭一用,把他槍斃了,錢就不用還了。一共集資對象,全國他有500多家門店,有九萬多個人投資,現在這個案子最多就是搞到十年,我們認為無罪也沒問題。

      重慶的彭治民,是擁有80多億的一個酒店老板。他把房子租出去給人開了桑拿中心,每年桑拿中心盈利他沒有一分分成,只是收回房子。他當人大代表的時候曾直言薄熙來抓龔剛模是不對的,因此觸怒了薄熙來。薄熙來、王立軍就查他。但沒查出來他什么問題。于是就說,你不是有桑拿中心嗎?桑拿中心不是有小姐嗎?小姐不是賣淫嗎?那你就是組織賣淫,你組織賣淫,就是黑社會老大。以這樣一個邏輯,把他抓起來了,并且80億資產全部被沒收了。當時傳出來有四個案子要復查,其中一個就是彭治民的案子。

      打黑擴大化的后果非常嚴重。在十八大以后,我們新的中央領導集體,對民營企業家的生存環境根本不反思,對冤假錯案不復查,原因就是歧視民營經濟,消滅私有制,打擊那些民營企業家的指導思想從來沒有改變。薄熙來把他以腐敗的名義整治了,他的思想路線,唱紅打黑那一套,從血脈里面根本不想否定,想繼承下來。所以,重慶大量民營企業家的冤假錯案一個沒有復查,很多人問我李莊案什么時候復查?我說不大可能。因為李莊案復查就是堅冰笑容的開始,李莊案平反了,重慶那些企業家的案子怎么辦?幾千億都還給他們,黃奇帆能還得起嗎?重慶的政府財政,一個是靠貸款,一個是靠打民營企業家的錢,所以平反的話,他們根本還不了。所以,這些冤假錯案不是請一個好律師就可以解決,不解決指導思想問題,不解決打黑這種錯誤的思想路線問題,平反是不可能的。我們共產黨一個是反右,一個是文革的清理三種人,把老干部解放出來,完全靠運動平反出來的,是政權全部崩潰了,案子才可以反。現在我們的政權是繼承性的,這種案子冤就冤了,不可能平反。所以,這也是我們法律人非常悲哀的事情。

      這是已經宣告無罪的龔家龍,民間石油第一人,在湖北開了很多加油站,ST天易這個上市公司是他的,他當時也是人大代表。他的平反也不完全是依靠法律,他的平反是吳邦國委員長批示,因為他是全國人大代表,他遞褶子可以到吳邦國手里面,所以給他平反了,沒事了。他也想找我,跟我聊好幾次,給我很多材料,講他被冤枉的經歷。經我分析,他確實是冤枉,但沒有辦法。也有很多大領導在關心他,但也沒有辦法。他的財產還是被搞光了,在國內已經一蹶不振了。所以,他現在又到國外去,想在國外搜集一點資本,再靠朋友資助一點,重新創業。

      這是重慶的李俊。這是王功權。這個不講了,非常敏感,給了許志永260萬的資助,是給民間組織錢包,不給他整掉了,民間組織就有活動經費,讓他認罪,最后政府就是不讓他的我見,20多天,最后讓他認罪了,也把我辭了,不讓我做律師了。這是萬通六君子。

      大家看到我花這么多時間講的這么多案例,都是國內這些年赫赫有名的案子,×××的案子我沒有說,他是信用證詐騙抓起來的,×××現在的老婆找過我,我看過他的案卷,信用證詐騙根本不能到他的頭上,是他下面貿易公司的行為,弄到他頭上,給他判了無期徒刑,他和蘭世立關在里面,這個就不講了。

      所以影響中國民營企業健康發展的問題有這樣幾個因素,中國社會在原教旨主義思想教育下面,打土豪分田地存在民眾仇富心態和民營企業家的“原罪”論,認為所有的發財的人都是為富不仁的,都是壞蛋。富二代,我接觸很多企業家出世的孩子,都是從英國、加拿大、澳大利亞、日本回來的,孩子95%以上都非常爭氣,非常優秀,素質很好。但是,在我們網絡上、在我們報紙上95%富二代都是壞蛋,法拉利撞人,不管誰違章,肯定是法拉利錯,拖拉機撞了法拉利,肯定拖拉機是好的,自行車撞的,也是自行車是好的。只要是與豪車相撞,老百姓根本不問真相就罵。這樣的情況下,紅眼病、綠眼病很厲害,戴著有色眼鏡看富人。第二個,紅眼病地方惡勢力對民營企業正常經營的干擾。你富了以后,一些在市場競爭中失敗的小混混、惡勢力嫉妒,對民營企業家進行敲詐勒索。龔剛模就是這樣一個典型的案例。有一個小混混,拿著200萬要強行借給他。龔剛模說我有錢不用借。這個小混混就說你連我的錢都敢不借?于是他就借了。最后過幾天要了280萬,結果道亦有道,說你給我這么多錢,你的場子就我幫你看著。就是這些人,他們玩槍、販毒,其中一個小兄弟殺了人,和龔剛模根本沒有關系,但是判卻龔剛模殺人罪、販毒罪和販槍罪。所以這是惡勢力對他們正常經營的干擾。第三,司法腐敗導致掠奪國民合法財產。顧雛軍就是因為某個領導向他要五百萬,他不給,誣告就來了。第四,誣告得逞多來自于領導片面采信控告反映。很多領導喜歡在內部批內參,內參是領導治國的神經,是領導掌握全國輿情和動態的一個重要渠道,公安部有內參、安全部有內參,但內參一個最大問題就是容易造成偏聽偏信。因為內參遞上去以后,被舉報的人不知道,他沒有申辯權。一旦這個記者要黑掉你,安全部門的人要黑掉你,加上領導偏聽偏信,某個中央常委一批示,下面公安局、工商局、稅務局的人,就拿著領導的雞毛當令箭,這件事就定性了,你沒有任何辦法。于是就造成很多冤假錯案。只要是領導批示下來,就貫徹領導要求,沒有經過律師辯護,沒有法庭審判,案子就定下來了。這嚴重影響司法公正,嚴重影響獨立審判。第五,對民營企業摧殘嚴重影響國民經濟健康發展。

      在這樣一種環境下面,當前中國的民營企業面臨著八種類型的風險。第一,政治意識形態導致的風險,就是那種革命時期的絕對平均主義思潮,寧可共同貧窮也不能讓人先富。其實,沒有一個政權是可以不收稅,沒有一個政權是可以搞絕對平均主義的,無論是太平天國還是李自成,建立政權以后肯定要收稅,否則國家無法運營。但是中國老百姓很好騙,他們信奉絕對平均主義思想,不允許你比我過的好,寧可共同貧窮,不允許一部分人先富。鄧小平最大理論貢獻就是允許一部分人先富起來。但是中國傳統的觀念就是一艘船翻了以后,不允許有一個人先到船上把大家拉上來,一定是大家一起爬上去,或者一起死掉。我們的經濟理論和社會的意識形態都是不允許冒尖,誰冒尖就把誰整掉,富人就是罪人,無論有沒有查明,證實的罪惡,先滅了再說。認為為富肯定不仁,滅盡天下富人才有社會公平。這其實是非常恐怖的流氓無產者的思想,“均貧富”是他們的樸素理想。這是一個政治倫理問題,一個國家到底是鼓勵大量中產階級產生,還是消滅所有中產階級,大家回到共同貧窮。在這種意識形態環境下面,先冒尖的民營企業家肯定是出頭椽子先爛。

      第二個問題就是打黑擴大化導致的風險。因為很多民營企業在原始積累的時候都有一定的原罪,比如總有一些保安打人,自己偷稅漏稅,做假發表,盜版,侵犯知識產權等行為。在國企改革當中,也有內外勾結變賣國有資產的問題。如果按照現代公司法犯罪,去查任何一個企業,找他三五個罪名易如反掌。我在《中國民商》、《中國改革》上發了很多文章,說中國企業家都是走在通往監獄的路上,這絕對不是嚇唬人的。因為我辦了那么多案子,知道很多公安局,書記、縣長存在一種流氓思想。即你聽我的話沒有事,若敢跟我對抗,隨便叫公安局給你弄起來關兩個月,一堆罪名就出來。一旦弄進去以后,就不會有錯案。如果你沒有貪污,就給你安上職務侵占的罪名。沒有侵占就給你安上挪用的罪名,沒有挪用就安上虛假注冊的罪名。沒有虛假注冊就指定你偷漏稅,總會找一個罪名把你判了。所以,我現在很多公安局長、反貪局長朋友對我說,你總是無罪辯護,罪名辯掉一后,我退查再給他安三個罪名。這個事情只需要你協調,認個罪,我們就給他放了。盡管你對法律很精通的,但給他弄進去就是分分鐘的事情,跟我們斗沒門。所以,當前的現狀是嚴格立法,普遍違法,選擇執行。當前法律紅線到處是紅燈。行人、汽車經常違規,經常違規就是普遍違法。而普遍違法不是全部抓,是選擇執法,選擇執法的一個“好處”是什么呢?我只有利于我的同志。人人都是帶罪之身,我放你,是我寬宏大量。你老老實實聽話,別跟我作對,跟我作對就沒有好果子吃。這樣的情況下怎么會有好的市場環境呢?每個人都戰戰兢兢,賺一兩個億就移民,人走了,資產走了,技術也走了,因為沒有生存的安全感。中國以前山清水秀,現在空氣也不清了,水也不秀了,但他們不只是因為山不清水不秀要走,而是中國法治環境太差,我在這里分分鐘給我抓起來,我在這干嘛?我到澳大利亞去,到日本去,到歐洲去,特別是去年11月很多中國富人去澳大利亞悉尼地區,在那邊買別墅、游艇,開好車。把澳洲人氣死,他們房子拍賣最多漲10%就不得了了,但中國人去了就漲40%。因為是中國人很有錢嗎?實際上是因為,國內到處都是泡沫經濟,企業的資產很多都是銀行貸款,國家土地、資產都是虛胖,真正資產都轉到國外去了,這讓稍微有一點錢的人都感覺到非常有危機感,就算傾家蕩產也要到國外置業。也就是說,在這樣一種法治環境下,企業家感覺不到生存的機會和安全感。但是,面臨這樣的嚴峻形式,他們只是一味強調財產要登記,護照要管起來,防止外逃,根本不去找根源性問題,即為什么他們要出去?中國人是故土難離的,哪一個成功企業家愿意扔下祖籍,而不是衣錦還鄉?沒有,正是因為他活不下去,每天生活在恐懼當中就只能走了。但是,我們現在高層領導,無論是政治家,掌握經濟命脈的人,還是掌握法律刀把子的人不思考這個根源問題,每天他看那么多東西他不知道嗎?他死守住原教旨主義的東西,根本不去考慮上層建筑即司法領域的改變和中國經濟刑法的修改,怎么給企業家一個良好的生存環境。

      第三種風險就是財富權力化轉移。以前我們剝奪一個社會冒尖人物財富的轉移很方便,即通過暴力革命的方式重新分配社會財富。大革命就是窮人搶富人的過程,資產重新分配。政權是健康的時候, 你就是土匪,土匪力量壯大得到政權以后,土匪就不再是土匪了,革命了,改朝換代了。以前革命時代轉移財富,通過暴力的方式,以槍桿子來拿。建國64年了,我們建立了大量的法律規范,大約有380多部法律,2萬多部行政法規和地方法規。規章和規范性文件就更多了,浩如煙海。我們別的不查,光查這380多部法律。以前要剝奪一個富人的財富,先在村頭開一個萬人大會把黃世仁押出來,叫喜兒來控訴,控訴以后拉到村口就斃了,槍斃以后地主的房子就分了。沒有法庭,沒有上訴,沒有和議,這就是通過暴力革命重新分配社會財富。現在不能光開一個群眾大會就黃世仁斃了,必須是公安偵查,檢察院起訴,法院審查,律師辯護,舉證,證據分析,證據合法性、關聯性、真實性,審查以后再一審、二審,你才能把他判掉。所以,現在對富人進行剝奪,再也不能用暴力革命的方式,必須通過法律工具,這也64年建國以來,法治建設取得的一個成果。現在剝奪富人的唯一渠道就是司法,一旦司法公正、獨立,法官中立,任何一個權利人都不能隨心所欲剝奪富人,財富權力化轉移是不可能。但是目前我國司法不獨立,司法掌握在權利人手里,而中國的權力結構是黨委領導下的一元化制度,若掌握了公檢法,利用法律武器剝奪你財富便是分分鐘的事情。在這種情形下,我可以指揮公安,指揮檢察院、反貪局,指揮法院判決,指揮二審法院。這道靠司法守住公民財產權的底線是失守的,公民財產權沒有人保護,權力可以隨意進入你的家里。“風能進,雨能進,國王不能進。”但在我們國家,警察進入民權領域易如反掌,且是有理的,因為法院和檢察院支持他們。司法判案不是尊重事實,證據,法律原則與條文,而是一切聽從于權力,這必然導致冤案遍地

      第四,經濟行為政治化的風險。企業家要獲批一個項目,拿到各種許可證、土地、稅收環保許可、消防許可,在官場腐敗普遍化的環境下,就要屈從于權力尋租。企業家好多行為就這樣都跟行政權力攪合在一起。一旦官員受賄案爆發,行賄的企業家馬上就會被牽扯進來,現在很多企業家出事都涉及到行賄犯罪。重慶薄熙來案子牽涉到了徐明;成都抓三個副省級干部,也牽涉一大堆企業家。國企出事也都一樣。任何一個處級干部、廳級干部出事都會牽涉到一大堆企業家,就像當年我參加辯護的原杭州副市長許邁勇的案子,其中涉及到行賄的房地產老板有100多個,最大的一筆行賄是一次性送給他800萬美金。如果不進行勾兌,房地產商就拿不到好項目、好土地。但一旦進行了勾兌,就變成了一輩子隱患,即領導出事他陪綁。去年正和島的事件,柳傳志說在商言商,王瑛就退出正和島。到底企業家要不要關心政治?企業家群體產生分裂。實際上,這些企業家也是表面在商言商,哪怕是柳傳志,他們也想當人大代表,政協委員,想跟領導一起出訪,這不是搞政治嗎?企業家們離不開政治。張維迎也曾說企業家要保持自己獨立性,與政府保持距離。但在中國權力結構一元化的發展環境下,企業家若要保持獨立性,企業就發展不了。國企改制輪不到你購買,土地批租也輪不到你拿土地。各種行政許可,130個大印蓋下來,哪一個環節離得開權力呢?所以沒有辦法按照市場經濟規律和規則來辦事。

      第五,官員短期政績觀的風險,官場內斗殃及池魚,企業家陪綁。一個人要當廳長,必須是從科員,主任科員,副科長,科長,到副處長,處長,到副局長,局長,然后一點點到廳長。可見臺階是爬到部長級高位的必然渠道,這就導致官員的短期行為。在一個崗位絕對不可能干五年、十年,如果干五年、十年,還是一個科長,一個處長,那這個人永遠也到不了真正影響中國大局的高官層面。任何一個人當縣委書記、縣長,巴不得半年就升遷,這樣導致什么呢?都希望在自己的任上,GDP和財政收入增長快一些,能夠夠搞出幾個大項目,對形象和仕途都有好處,于是大興政績工程,不管環境污染不污染,產業大樓要樹起來,開發區、工業園區要建起來。所以,共產黨這套臺階論的封官方法導致大量泡沫經濟和短期行為。官員經常換屆導致什么呢?一朝官員一朝企業家。一任新官都有一些企業家兄弟圍著轉,要項目,要發財機會,因此對原定的地域范圍的項目要重新洗牌,原來市長搞得項目,在“我”的任期內要變更,有的就要下馬,這樣一種新官舊官搶項目的內斗,往往也導致借助司法手段搞企業家。像我在江西辯論一個案子,案子的主人公從前任市場那批到了最好的土地,于是投資了十幾億,房子都建了一半了,但市長換屆,老靠山一走,新市長上任,而圍著新市長的企業家兄弟正好看中他這塊土地,想要這個項目,于是千方百計做他工作,做工作不行就把他抓起來。折騰到最后導致企業停工,工程款付不出來,民工討債。于是以社會維穩的名義把他抓起來,判了無期徒刑,項目沒有了。這就是領導換屆帶來禍害的典型案例。安徽磁州也有一個類似的案例,前任市長通過招商引資把這塊地給這個企業家,后任市長就想把這個給他的兄弟。所以,官員想提高政績,只有一個億要搞十個億,根本沒有這個能力,只有向銀行貸款,2008年金融危機來了,國務院又緊縮銀根,這樣大風險的項目,地方財政也不敢給他錢,這樣導致企業家沒有辦法,只能向民間借高利貸,從兩分利,到三分利,五分利,六分利,一毛利就出來了。工程在建,天天財務成本在增加,他養不起。最后好大喜功的企業開發模式導致自己崩盤,放進去幾個億也沒有了,最后怎么辦呢?因為市政府要找到一個替死鬼,于是新任的市長借頭一用,覺得這是你的責任,抓起來再說。所以,在官員追求政績的情況下,最后買單的也是企業家。

      第六,計劃經濟的余毒,權力插手民營經濟。就是所有的企業,普天之下莫非王土,在計劃經濟、國有制條件下,所有企業都是國有的,很多官員習慣于將私人企業當成國有企業來管理,權力的運用沒有界線,肆意地插手民營企業的內部事務。從來沒有想過,民營企業享有自己的經營自主權和財產私有權,從來不會明白,民企的最高權力機構,是其本身的股東大會,不是國家國資委。也不是財政局、工商局,也不是市長、縣長。沒有基本的《公司法》法律觀念。非法干預民企的行為在全國非常普遍。這同地方行政官員缺乏基本的法律知識相關。所以廠長誰當,一個命令就可以;你這個錢給我,我到那個工廠發工資,都是政府一個命令就可以了,都是聽我縣長、市長的。現在不行,現在有《公司法》,《公司法》明確規定民營企業最高權力是股東代表大會,股東代表大會產生董事會,董事會聘請CEO、經營班子,這是《公司法》的原則。企業的經營自主權不能像計劃經濟時期那樣可隨心所欲的拿。大量冤假錯案是怎么發生?就是權力拼命伸手到民營企業口袋里,你的財產我可以搞掉,你的董事長我可以免掉,你的企業我可以派一個工作組給你接管了。我在處理一個吉林的案子,浙江十家企業出13億買了吉林一家保險公司,吉林三個股東出了9個億,一共20多個億成立一個保險公司,發生糾紛以后,浙江十家股東發現吉林方在掏空公司資產,私自用公司資產抵押給銀行貸款3個億,倒過來買公司股權,買進散股的股權,想把原來40%幾的少數股東變成多數股東,所以浙江方和吉林方開始股權和控制權的爭奪。然后報案,發生糾紛。吉林方為了控制這個公司,給這個100%的民營企業,派了一個市委書記來接管。浙江方則不召開股東大會不表決,吉林方委派的市委書記怎么也當不了董事長,最后也沒有辦法,只能任命他當這家保險公司的黨委書記。黨委書記聽黨的,黨委書記行使公司管理權,于是就以這種形式接管了公司。于是浙江方派律師與吉林方打官司,但派去律師被抓起來關了六個月。第二批打算派浙江一個最大律師事務所的三個律師去。五個警察到杭州要對這些律師收多少律師費進行調查,律師被嚇得,不敢接這個案子了。于是找了我。我跟他們副市長談判,提出他們散股收購的資本是政府的六個多億。如果我們根本不與他們談判,不去舉報,也不開股東大會,就讓他虧損,,大不了浙江方十多個億不要了,十幾家企業,每家損失一億多,我們虧得起。但是,你們政府投入七個億買散股的后果是可想而知的,國有資產流失的罪名雖然輕,但濫用職權,市長就只等著坐牢。我明確跟他們講這個道理。當時他們很不尊重,說他們副市長來了,你們老總不來,就讓一個律師,地位不對等。,我說老總很忙沒有來,但授權書拿出來了,你們愿意談就談,不愿意談就不談。后來他們說談,聽了聽,說你不是一般分量。我說我曾經省委干過的。這個談判的人很明白,這個事不是他做的,他說你的想法我明白,他們要組織一個律師團研究一下。我說這樣做是在玩火,把抓起來的律師放掉,這樣還可以坐下來談。你們可以控制公司,但是必須把本金和三年的銀行利息還給我們,因為那個時候虧損我們十多個億,我們也不賺你們錢,。最后我們14.7億退出來,本金全部還給我們。他們1.25元將股權買回去,政府一1.5元賣出去還賺了點錢。詳細的就不說了。從這個案例可看出,政府對民營企業可以任意任命高官,可以任意接管他的財產,任意控制經營管理權,在很多地方政府還是駕輕就熟的,認為理所當然。這就是我們計劃經濟的余毒。

      第七,今日中國刑法罪名的泛犯罪化立法。《刑法》進行了八次修正,增加了上百個市場經濟秩序方面的犯罪罪名。應該說中國《刑法》已經非常發達了,但中國實行市場化改革以來,市場經濟環境發展迅速,《刑法》進行了八次修訂,現在在起草修正案九,增加了上百個市場經濟秩序方面的犯罪罪名,像計算機犯罪,核材料犯罪,原來1997的刑法里面都沒有。《公司法》的犯罪,大量設紅燈, 。全國人大很多代表不管問題懂不懂,進去開會就說立法。奉行“立法萬能論”,出一個問題趕快立法。現在有很多企業家自已是全國人大代表,明白立法越多,自己的緊箍咒越多,。所以“立法萬能論”的思想這幾年有點冷下來了。但是中國市場經濟秩序犯罪和公司法的犯罪已經非常法網恢恢了,很嚴密了。這個問題是什么呢?在一個司法清明、司法人員嚴謹慎守的國家,這種罪名的細化,不會危及企業的運行和生存。對規范市場經濟行為本來是很有好處的。但是由于存在腐敗尋租以及法律素養不高,罪名細化反而大大增加了司法人員陷人入罪、進行權力尋租的空間。同時泛犯罪立法,導致所有企業行為稍微一動就躍紅線了。

      第八,來自于行政權、司法權腐敗的敲詐勒索,進行權力尋租,這個不展開說了。

      有一些案件明顯能夠看出,就是干部對企業家的紅眼病、妒嫉,于是找個理由整整“你”。有的直接要干股索賄。如果“你”不服,就找茬,刁難,尋事,找個理由抓“你”。這樣的情況,也是大量發生的。

      上述這些風險帶來了哪些后果呢?第一,導致大量冤假錯案,像今天介紹的這幾個案例,錯案情節都一目了然。后果都非常嚴重。民營企業的財產權和經營權都被剝奪殆盡;第二,引發大量成功企業人士和資本外逃。對財產和人身安全的不確定性,使得很多民營企業家紛紛移民海外。幾乎所有的成功企業家,都準備好了護照和國外長期居留權。第三,民企沒有安全感,就沒有長遠打算,制造業和創新產業、長線產業萎縮。很多民營企業主都持短期行為和投機心理,企業短期行為嚴重,到處都是泡沫經濟。金融、房地產這種撈一票就走的產業非常興旺,資本都往這些產業流,而基礎研發、制造業沒有人投資,就業性的、三五年、十年來收回成本基礎部類行業沒有人投入。第四,國民經濟缺乏長久穩定的支撐,民營經濟在國民經濟中的比重已經很高,有的沿海省份財政收入的72%來自民企。司法不公對民營經濟帶來的破壞,導致國民經濟發展受到嚴重影響。第五,引發社會短期行為示范效應。社會成功人士和中產階級思想意識不穩定,對國家沒有歸屬感,對整個社會心態產生的消極影響非常大。心態浮躁,短期行為泛濫,奢糜之風盛行。

      由此我們必須正視《刑法》改造的問題。《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪,一共有八小節,不一條條介紹了,大家自己可以看,我這個PPT會留下來。

      中國市場化改革帶來了哪些變化?市場經濟環境給法律又提出了什么樣的挑戰?市場機制在資源配置中起決定性影響,這樣一種提法對法律提出哪些要求,我們來分析一下。

      市場經濟的第一個基本的法治特征就是主體獨立與主體平等,這些原則在《拿破侖法典》即《法國民法典》里早就確立了。,主體不能是政府控制下的,只要不是國有資產,就必須是獨立的,平等的。公司財產的鴻溝、許可壟斷、法律歧視,現在對私營經濟歧視嚴重破壞市場經濟公平的環境。

      第二個原則是契約自由、交易自主,行政干預、法律干預,比如非法經營罪,投機倒把罪等立法嚴重破壞契約自由,交易不自主,市場自由流通被割裂。

      第三個原則就是合同穩定、交易誠信。這也是市場經濟對法律提出來的一個基本要求,當前很多合同不穩定,交易隨時可被政府推翻。典型的例子就是山西煤炭國有化,我們浙江企業家,以溫州企業家為主體,在山西煤炭國有化過程中損失達500億。山西省副省長金德水在分管招商引資、對外貿易,他找到了我,他現在是浙江大學黨委書記。他說溫州企業家協會、浙江企業家協會,給山西省政府不斷打報告,說他們當時是用三個億、五個億到山西買煤礦,經過幾十輪談判,也派律師去簽了合同,做了公正。但三四年后,結果不但投資沒有收回,山西省政府下文要強制性地將煤礦收歸國有。理由是煤礦礦難太多是由私營經濟造成的。但實際上煤礦礦難是國有煤礦造成的,然后栽贓到民營企業頭上。因為民營老板買過去的礦,他非常重視安全生產,恰恰不會發生事故,栽贓到民營企業頭上。當時李小鵬是副省長。溫州的企業家反應說這些煤礦當年是三五個億買的,政府需要把三五個億的成本還給他。政府說不行,就是五千萬,同意就拿走,不要同意就吊銷這些民營企業的采礦許可證,同時定以非法采礦罪,叫公安局把你抓起來。采礦證掌握在地方政府手里。通過許可權壟斷,可以把一個正常企業搞死,本來正常的礦產是五個億,但如果許可證吊銷,這個礦產就是零。大量合同違約,政府帶頭破壞政府的誠信和合同穩定,而不是保護合同穩定和誠信交易。在法治健全國家,發生這種行政干預行為我就到法院告你。我們浙江企業家也這樣干了,到山西法院去告,去找我,說陳律師能不能幫忙到山西打這個官司,贏回這500億?不行。為什么?因為山西省政府和山西高級法院聯合發了一個文件,內部通知,所有煤礦國有化案子,山西各級法院一律不得受理。政府和司法捆綁起來對付外省來的企業家投資,合同穩定性沒有司法保護。行政權可濫用到無以復加的程度,它不僅是干擾司法,干脆讓司法作廢。山西煤礦國有化過程中,法律作廢,沒有經過司法調整。浙江的企業家白白損失五百多個億。陜北油田也歷經了同樣的遭遇,當時要搞小油田,允許民營投資,到最后也是國有收回來了,北京律師朱九虎,要去告陜西,陜西公安把他抓起來了,為什么抓起來?指責他煽動上訪老百姓去抗議。因為本來上訪的百姓沒有那么團結,但由于朱律師來起草起訴書,他們思路就清晰了。本來政府可以平息這場抗議的,現在平息不了了,都是因為他弄的,結果就把他抓起來了。直到朱九虎說這個案子我不管了,寫了悔過書以后,給他放出來了。所以在這里,法律作廢,律師也作廢。

      第四個原則是法律至上,社會公平。法律必須是獨立的,可以審查行政權,為什么?市場經濟,公有制的環境下面,政府是國有資產代表者,國資委聽市長、縣長的,拍賣土地的時候,賣方是誰?是政府。在交易雙方的公平性問題上面,政府自己不能擔任法官,必須要把政府和企業放在平等立場和地位上,必須由一個超脫的第三方進行審查和判斷,而這個超脫的第三方就是司法、法院。所以必須高于行政權,因為政府是賣方,你賣土地,這個土地三個億,你賣了以后覺得太便宜了,金融危機三年沒有開發,政府就收回來,當時拆遷沒有拆好完全是政府責任,土地沒有交付,它不管,三個億收回來再賣九個億。政府違反了這個合同,這樣的土地糾紛很多,但告土地局往往贏不了,為什么?法院聽政府的。法院要造辦公大樓,造審判廳,也要從政府這拿土地,所以他本身利益屁股就坐在政府一方,加之法院院長沒有市長權力大,他聽市長的。所以這兩個因素導致企業不可能勝訴。市場經濟一個最主要特征就是司法獨立,就是把行政權置于司法權審查框架之下,三權分立在市場經濟環境里面是天然的、是必然的,沒有三權分立就沒有自由市場經濟。如果政府可以隨時作為賣方控制買方,契約自由就不可能保證,主體獨立、經營自主權、財產權都不可能保障。所以,法律至上是市場經濟的必然要求,沒有法律至上就不可能有自由經濟完備的發展。

      所以剛才講四個原則,主體獨立、主體平等,契約自由、交易自主,合同穩定、交易誠信,法律至上公平,如果這四點做不到,一個國家的自由經濟就不可能建立起來。

      中國經濟刑法為什么要重構?經過30多年改革開放,傳統的社會主義理論發展到現在,已經發生了顛覆性的變化,社會主義三大特征:公有制、計劃經濟、按勞分配已經發生改變。我們的政治經濟學是從蘇聯搬過來。趙紫陽、鄧小平講什么叫社會主義?當時我在省委工作也講不清楚。趙紫陽這樣講,省委很多干部說怎么亂講呢?社會主義談不清楚?總書記搞不清楚,我們怎么清楚?確實講不清楚,公有制、計劃經濟、按勞分配三大原則去分析現在還有什么?公有制,現在是多種所有制,平等的經濟地位在憲法里面寫進去了。而且我們浙江經濟發達地區,起碼75%的財政收入來源于民營企業,公有制是什么主體?除了壟斷權,賣礦產、賣土地,壟斷行政資源在賺錢,什么自由競爭的產業不是靠民營經濟?原來是民營經濟占半壁江山,舉足輕重地位,現在不是半壁江山,是大半壁江山。所以,在所有制里面,公有制已經不是主導地位,恰恰是壓抑私有經濟的壟斷權在賺錢,第一大特征變了。第二大特征是計劃經濟,但《憲法》以及中共中央的十五大報告、十六大報告已經把計劃經濟取消了,所以社會主義第二大特征沒有了。第三大特征,按勞分配還有嗎?有,很多工人在拿工資,但是更多是按資分配,風險分配。財產性收入寫進了中央文件,要保護財產性收入,什么是財產性收入?資本獲利。我們傳統的認知經濟學,資本的每一個毛孔里都流著工人血汗,資本獲利是要消滅的,現在你拿十個億到市里面投資,市長請你吃飯,省長請你吃飯,把最好的土地給你,把最優惠的稅收給你,巴不得你來剝削。當時劉少奇的理論,資本家養活工人,工人養活資本家,現在所有共產黨高官心里很清楚,資本家養活工人,你幫助我投資,給我就業,我謝謝你。按勞分配理論現在完全顛覆了。我們盡管保留了按勞分配的很大成分,但更大程度上資本獲利已經被承認,財產性收入就是資本獲利。所以,社會主義三大理論的核心都已經發生了變革。

      社會公平與共同富裕,是從鄧小平理論當中發展出來的。上述三大特征沒有了?什么叫共產主義?什么叫社會主義?就只剩下兩大特征。一個是共產黨領導,第二個是社會公平。北歐社會主義與資本主義國家也追求社會公平,它們實行多黨輪流執行,不是共產黨領導。到目前老百姓對社會公平怨聲載道,社會主義特征就剩下共產黨領導了,最后共產主義就是共產黨。

      三大特征發生變化,再看看法律怎么辦?法律觀念要更新,經濟刑法有哪些地方需要改造重構?第一,從經濟性質來講,多種經濟成分并存,不是單純保護公有制經濟,跟所有制相關的罪名我們就要改造,怎么改造呢?所有制歧視要并軌,怎么并軌?貪污罪和侵占罪都是從企業里面拿錢,從國有企業、集體企業里面拿錢幾十萬,貪污罪就可以判死刑。這是從國家拿錢,利用職務之便,從自己主管權力范圍之內的單位拿錢,貪污罪。但是你拿民營企業的,也是這樣方式拿錢,你拿一個億,拿十個億,判不了死刑。為什么?民營企業的錢我們設定另外一個罪名叫做職務侵占。本來侵占罪是什么呢?你丟一個手機,那個人拿走了,明明知道他拿走了,向他要回來,他不還,這是侵占罪。我們引申到企業里面,發明了一個職務侵占罪,整個犯罪構成要件和貪污罪一樣,就是主體不同,侵犯客體不同,一個是國家工作人員,一個是侵犯國家和集體財產,犯罪其他構成全部一樣。但是侵占罪最高刑是15年,拿一個億和十個億都是十五年。憑什么?就是公有財產神圣不可侵犯,私有財產侵犯一點沒有關系,是兩種標準。盡管我們說法律面前人人平等,在司法領域都是這樣講。實際上在立法領域就不是法律面前人人平等,立法本身就是歧視的。與此相關的還有貪污公款的挪用公款罪和挪用資金罪,挪用公款罪最高是無期徒刑,挪用資金罪最高是十年,區別就是國有資產和民營資產,就是這個區別,量刑差一倍不止。受賄罪和商業受賄罪一樣,受賄罪有死刑,商業受賄罪最高15年。這是非常清楚的所有制歧視,在中國1997刑法以后發明出來的,分成所有制不同。所以律師鉆這個空子,一個案子拿到手,我們千方百計從主體做,他不是國家工作人員,就拼命往侵占罪靠,可以把他命保住。挪用公款和挪用資金也是一樣,我們把主體和客體分析,因為國家設定這么一個法律空子,律師就要鉆這個空子,要千方百計有利于我的當時人。從我們立法本源來講,憑什么?都是財產,應該把這個罪名并軌。

      第二,改造與計劃經濟相關的罪名,投機倒把罪,1997刑法把這個罪取消了,為什么取消呢?投機和倒把都是合理的,投機是什么?就是機會獲利,信息獲利,我在股票兩千點的時候買進去,我到股票五千點的時候賣出,我就發財了。我們浙江有一個很大的集團,他最早的資本原始積累就是股票賺了兩千多萬,現在這個企業一百多個億,這就是投機,信息獲利。以前在計劃經濟時期,投機的時候就是倒賣合同,我們就是要判死刑的。溫州的八大王都是以投機倒把罪判的,什么大王呢?山西煤炭賣到溫州,就是煤炭大王。還有塑料大王、鈕扣大王,溫州八大王全部是投機倒把罪判的,袁芳烈到溫州解放生產力就是從平反八大王開始的,后來讓他管政法了,不當副省長了。倒把是什么?長距離運銷,買進賣出。開放了股市,開放了期貨,允許投機。倒把就是打通市場,各省之間長途運銷是合法,所以投機倒把罪取消,留下了一個非法經營罪,假冒偽劣走出去了,走私也分出去了,留下一個非法經營罪,就是原來計劃經濟那塊保留一個政府控制,就是按照工商登記經營范圍進行經營,違反這個范圍就是非法經營。大家知道香港公司,外國公司,經營范圍里面根本不列具體經營范圍,只要國家法律不禁止的都可以做,只有中國的工商執照經營范圍是一條條寫進去的。這種倒把現在我們到處可見,通過長距離運銷,海南西瓜賣到北京,冬天北京能吃到西瓜,橘子賣到哈爾濱,不產橘子的地方吃到橘子,山東的蘋果賣到海南,這都是市場產生的效率,資源充分利用。現在我們非法經營罪,最嚴重就是煙草倒賣,煙草專賣法現在還有,電信非法經營,出版物非法經營,電子商務非法經營,很多非法經營罪就是計劃經濟遺留下來的東西。還有注冊資本犯罪,稅收犯罪,走私犯罪,很多跟原來計劃經濟思路是一致的,包括注冊資本現在公司法已經取消了,×××總理講了。這個注冊資本也是按照原來政府管理思路出來的,現在注冊資本搞了任繳制,把這個淡化了,這都是符合市場經濟的做法。

      計劃經濟還有企業經營自主權方面的犯罪,有這么多罪名,職務侵占罪、挪用資金罪、虛假注冊罪、投資權、銷售權,收益處分權,股權交易自由問題,凍結財產主體資格等等,這些罪名都要重新梳理,犯罪要件要重新設計。

      第三,改造與分配理論相關的罪名,非勞動性收入的保護,現在我們的高利貸,以前是槍斃放貸的人,就是抓黃世仁,現在抓非法吸取公眾存款、集資詐騙,抓的都是借債的人,現在槍斃楊白勞。財產性收入保護,民間金融和食利行為的保護,稅法里面的國家、集體、個人三著利益劃分,內部分配與侵占,像顧雛軍五家上市公司都是他的資金投資的,但是把這個企業的資金到那個企業就是挪用資金罪。

      所以很多罪名我們都要詳細地進行分析:一,所有制歧視罪名的合并,公私法日益的并軌;二,市場流通罪名的放開,非法經營罪的取消,金融壟斷問題;三,經濟刑法里面罪名簡化和并軌,像黑社會罪、組織賣淫、非法經營、偷稅、虛假帳冊、虛假注冊、抽逃注冊、強迫交易等等,這些東西如何并軌。四,市場程序罪的合并,比如商業欺詐罪和金融秩序三種性質,我們現在的數罪并罰,就是這個罪名和那個罪名加起來,這樣并軌以后就沒有數罪并罰了。

      還有私企內部糾紛類犯罪刑事和解問題。大家都是私營資產,根本不需要公權力介入,我們兩個完全可以到民事法庭打官司,不需要公權力進來說我挪用資金、職務侵占,把我抓起來進行處理。萬一兩個人就像夫妻打架,打的你死我活,我和公安局長關系好,就把你抓起來。如果這個明確規定只能到民事法庭打官司,就不可能抓人。所以,私企內部糾紛的案件可以是民法調整,而不是刑法調整。

      所以如何改造我們經濟刑法?首先要解放思想,要有憲政思維,要用自由經濟、市場經濟的基礎來考量我們整個刑法體系和立法指導思想,司法改革要啟動,不但要改革我們的司法結構,法官怎么任命,怎么選任,檢察官怎么任命,甚至檢察院撤銷問題。我最近寫很多文章,讓公訴律師,就是國家律師行使檢控權,把反貪局并給公安或者廉政公署,把中紀委、監察部和反貪總局并起來。四大改革的啟動,本原上是立法的修改,提高人大代表、人大常委素質,企業家的聲音怎么能夠不是一天到晚風花雪月,一天到晚幫助公務員漲工資,提出真正有質量的提案,思考這些真正適應市場經濟的法律思想,影響國家高端立法和頂層設計。國家能不能成立一個司法改革研究院來考慮這些問題。案例的展示,讓大家知道大量的血淋淋的案例,知道狼來了不是我們律師在喊,是真實的。人民的啟蒙,對人民講這些道理,不要仇富,不要死抱著原來計劃經濟觀念,不要什么東西都求政府,跪著政府面前求,而要到法庭。回到一個起點,就是經濟和法律的關系,這兩者不是兩張皮,這次三中全會的決議,最大的亮點是確立了市場機制在資源配置當中決定性影響。司法改革里面寫了五條,這五條我總結八個方面,內容非常豐富,非常龐雜,但是仔細考量一下,沒有一條在執法指導思想上面進行梳理,沒有明確提出來司法工作、司法改革要為經濟基礎服務,要適應自由經濟的發展,沒有提出來。起草三中全會決議的參謀班子沒有提高到這樣的理論高度去思考。所以法律和經濟的地位,兩者血肉相連的聯系沒有內在的規律性,沒有發掘出來,需要我們認真思考。

      我今天就占用這么長時間給大家拋磚引玉,給大家提供參考。(未經本人修訂)

      張曙光:

      兩個小時有西給我們做了一個內容非常豐富的報告,從整個指導思想到具體的刑法的重構,確實內容非常豐富,有案例、有分析。因為時間關系,現在已經四點了,我們請了幾個評議、討論的人,你們一個人十分鐘,來做點評議或者提出一點問題,先請徐昕教授。

      徐昕:

      謝謝天則所的邀請,也非常高興聽到陳有西律師的詳細介紹,陳律師是非常有影響力的一位律師,他以本人經辦的案件為例來介紹,使人能更深的理解。

      我想評論的第一點,是律師的作用。以前也許停留在表面,但關注和接觸越來越多后,特別是最近參與死磕派律師的案件辯護后,更有體會。不管有怎樣的批評,無論官員還是企業家,無論普通公民還是曾經的“五毛”,遇到糾紛都會首選那些較真的律師。我也注意到,這些律師中有些爭議,我公開和私下也有一些提醒。我覺得至少從效果來講,一個律師可能不適合把所有案件都在網上來講,還是選擇少數案件為佳。我本人對律師曝光的案件也有更謹慎的觀察,一定要確認真實性、支持的可行性和必要性后,才決定是否支持。當然,對于律師被抓,或者無法會見、無法閱卷、安檢受到歧視等此類問題,我會積極支持。從總體判斷,陳律師是相當理性的一個律師。我希望在理性的基礎上較真和死磕。

      關于刑法的修改。刑法不是我的專業,我也沒有做過體系研究,但根據自己的興趣和關注過的熱點有些思考。陳律師從保護民營經濟的角度,系統梳理了經濟刑法涉及的種種問題,最后提出了立法修訂建議。這些建議比較細致,希望能夠整理出來,或者針對某些緊迫問題形成一些呼吁或建議。

      關于這一主題,我提出幾個觀點:

      第一,目前嚴厲打擊經濟犯罪的刑事政策源于“嚴打”政策。雖說多年以來我們一直在強調寬嚴相濟的刑事政策,但實際上必須解決“寬”的問題,因為從某種意義上講,中國的“嚴打”從來未遠去。

      第二,關于經濟犯罪,刑法中存在一種非平等的保護。剛剛陳律師也講到了區別對待的問題。問題的根源在于憲法中的不平等保護。不少人呼吁憲法修改時,認為應該加上私有財產的平等保護,我認為很有必要。

      第三,在經濟刑法領域乃至整個刑法領域存在“口袋罪”的問題。原來刑法有流氓罪、投機倒把罪,流氓罪分為尋釁滋事罪等四個罪名,投機倒把罪變成現在的非法經營罪,這樣的罪名可以把你輕易得套進去。整體來看,這樣一些罪名需要重構或廢除。

      第四,民事糾紛或行政處罰的刑事解決。很多所謂的經濟犯罪實質上屬于民事糾紛或行政糾紛,但卻施加刑事處罰,這樣就造成陳律師所說的泛犯罪化。即通過刑事處罰解決一些本來可由民法調整的問題,通過刑事處罰處理本來可由行政法調整的行為。

      第五,民事糾紛的刑事化。在執法過程中,由于某些規定模糊不清,公檢法有足夠的機會和“經濟動力”把民事糾紛轉化為刑事案件。例如,公安追查經濟詐騙,經濟是幫一方當事人追債,上世紀90年代有關部門還專門出臺文件禁止此類行為。但事實上,現在這種做法還相當流行。

      第六,經濟刑法既存在過嚴的現象,也有過輕的問題。例如,有些問題屬于該管的不管,或者管控力度太小。我剛從泰國回來,聽人介紹泰國有兩類犯罪設置了死刑:一是販毒,二制造假藥。比較而言,我國食品藥品安全犯罪、環境污染犯罪等領域,可以繼續加大打擊力度。

      第七,經濟犯罪涉及死刑問題。前幾天,最高法院院長說“不殺夏俊峰天下會大亂”,令人遺憾。目前,實行限制死刑適用的刑事司法政策——少殺慎殺,可殺可不殺的不殺。即使不得不殺,亦應持有悲憫之心。為了貫徹少殺慎殺的司法政策,相關立法及最高法院有一些配套,如最高法院2007年收回死刑復核權,2011年《刑法修正案(八)》廢除了13個非暴力犯罪死刑。刑訴法的修訂以及此前2010年的兩個證據規則也涉及限制死刑適用。但即便如此,中國仍有55個死刑罪名。實踐中,死刑復核案件隨機編號,目的是防止推斷出究竟殺了多少人。死刑人數保密本身就表明人權保障的不足。長遠而言,死刑應考慮廢除,中短期應減少死刑罪名,財產類犯罪的死刑首先要廢除。原則上講,目前除貪腐領域的死刑可暫時保留外,其他一切財產類犯罪的死刑都應當廢除。

      比如,剛剛陳律師談到集資詐騙罪,多年來民眾呼吁廢除該罪的死刑。如果廢除,去年曾成杰也不用死。2013年7月初我參加曾成杰案研討會律師介紹20分鐘,但一小時都說不清楚,看到他辯護詞都寫了十萬字,甚至還引用外國文獻,根本抓不住重點。我當即告訴曾成杰的女兒換律師,再不抓緊就可能要拿骨灰了,同時用一千字把問題說清楚,我來改。她寫好后發給我改,我還沒有改完,就通知曾成杰家屬領骨灰了,不幸被我言中了。集資詐騙為什么有死刑?這與維穩政策相關,并涉及保護國有金融的壟斷地位。集資詐騙行為中,受害人本身也有獲取不合理利益的動機,一定程度上存在過錯,況且普通的詐騙罪就沒有死刑,為什么集資詐騙罪要設置死刑?所以,下一次刑法修改時必須推動該罪死刑的廢除。又如,偽造貨幣罪、組織賣淫罪、運輸毒品罪等,亦應廢除死刑。就運輸毒品罪而言,運毒品的通常都是小馬仔,背后的大老板你抓不住,判小馬仔死刑過于殘忍。

      全世界已經有150多個國家廢除死刑或暫停執行死刑,中國政府1998年簽署的《公民權利和政治權利公約》對死刑也有極其嚴格的限制。按照聯合國人權理事會的解釋,僅剝奪他人生命的犯罪可不排除死刑的適用,而目前我國55個死刑犯罪中還有一半多屬于非暴力犯罪。

      第八,雖與經濟類犯罪不是特別相關,但也并非完全沒有關系的“口袋罪”——尋釁滋事罪,我也想講一點。2013年兩高司法解釋《關于辦理利用信息網絡實施尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題解釋》引起強烈反響。很可能網上一句話,大家起個哄,就可能涉嫌尋釁滋事罪。法律并未明文規定,網絡空間屬于公共空間。該《解釋》將網絡空間推定為公共場所,突破了立法的明文規定,擴張了尋釁滋事罪的適用,違反了罪刑法定原則。而且,尋釁滋事罪原本就是一個“口袋罪”,從舊刑法的流氓罪中分列出來,卻延續了流氓罪的定義不清、內容寬泛、適用混亂的缺陷。就法理而言,尋釁滋事罪存在缺陷,在司法實踐中經常出現對罪刑法定原則的沖擊,因此,多年來法學界廢除的呼聲不斷。

      最后,我想談談執法的問題。法治的關鍵在于法律的執行,而很多法律在實踐中被公檢法用亂了,出現執法機關、司法機關有意歪曲執法、選擇性執法等問題。我認為刑法修改的成效和執行效果與司法改革的關系極其密切。這些年我個人主要關注司法改革,每年推出《中國司法改革年度報告》,希望推進司法制度的改進。黨的十八屆三中全會在此方面有所進展,但關鍵在于落實。從目前的情況來看,一些和尚把經念歪的可能性是很大的。

      司法改革,已到關鍵性階段。中國社會的順利轉型取決于政改的推進,政改不能回避,必須面對。政改有很多切入點,法治改革是其中最重要的一個。十八屆三中全會《決定》體現了推動法治的意愿,因為法治是可以達成的最基本的底線共識,法治改革是成本最低、代價最小、可以作為社會動蕩的穩定器功能的改革切入點。司法改革是法治改革的核心,司法獨立是司法改革的關鍵,司法獨立的關鍵是要協調好黨與司法的關系,司法獨立有利于堅持和完善黨的領導。

      今天的收獲頗多,建議陳有西律師把最后的建議部分修改為完整的形式或單項的呼吁,以推動刑法的修改。

      楊俊鋒:

      謝謝有西大律師、謝謝張老師!有西大律師這個演講非常精彩,從其親身接觸的經濟犯罪大案、要案,生動地揭示了私營企業的生存困境,以及私營企業家動輒入罪的險境。可謂觸目驚心、發人深思。首先為什么民營企業老是成為受害者?原因可能歸結于幾點:

      一、外部大環境問題

      第一,觀念方面的原因。我們中國根深蒂固的對私或者私企的敵視,這個我們很熟悉。另外就是對公或者國的迷思。當然從最普遍意義上來講,實際上是出于人性的妒忌,公有制本身就是處于妒忌心而建立的體制。還有一種觀念是民粹主義,再有就是官員固有的思維模式,就是對社會的控制欲、尤其對經濟的控制欲。

      第二,社會的原因,我記得張曙光老師講過肥豬規則,我覺得特別生動、有說明力,就是打民營企業有利可圖,就像打土豪一樣。

      第三,是我們現在體制原因。這個大家都知道,雖然便面上來講我們宣稱我們已經建立起來社會主義法治體系,但是實際上我們立法仍然有很大問題;而更為嚴重的就是司法不夠獨立、公正。比如剛才有西大律師講的,領導習慣于從內參做批示判案,這恰恰是司法不獨立的一個明顯標志。

      二、立法本身的原因

      當然,也有具體立法的原因,包括剛才有西大律師講的刑法里面存在很多具體的缺陷和弊病。就這點來講,因為我不是學刑法的,但是我覺得恰恰是從我專業憲法的角度來講去反思刑法修改,尤其從有西大律師講的內容來講,我覺得也是非常重要,甚至是更重要的。因為實際上我們現在這個問題沒有得到應有的注意,沒有上升到憲法角度,作為憲政原則來考慮刑法修改。剛好我們現在準備設一個課題,從憲政原則角度反思中國刑法修改。剛好聽了有西大律師這樣一個演講,我覺得進一步的加深了這樣一個認識,就是從憲法角度來講,反思刑法修改是非常重要、非常基礎性的工作。

      從憲法角度來講,我想具體講幾點:

      第一,根據憲法的基本原則來講,法律包括刑法必須符合目的正當性原則。所謂的目的正當性乃是指法律和國家的存在,是為了保護社會和個人權益的這樣一個公共目的。其反面是什么呢?就是不能為了統治者或者執政者的私利。我們刑法中有沒有這樣的問題?有,比如經濟領域犯罪,像非法經營罪,非法經營罪的問題不僅是“口袋罪”的問題,其實也蘊含著目的不正當考慮。比如說非法經營罪用的最多的或者最常用的就是打擊出版自由,你印一個什么東西,你沒有書號,他以非法經營罪處罰你,以這個罪打擊是很多地。還有非法經營罪用來維護國家壟斷,他把有些領域設定為國家壟斷的行業,其他企業進入去做,他就用非法經營罪打擊。

      第二,憲法層面的法律保留。法律保留什么意思呢?就是對于個人權利的限制,必須由國家正式立法就是立法機關通過正式立法才能限制。當然,在中國刑法領域,表面上來講,我們所有刑法條款都是由人大正式立法規定的,好象這不存在問題,但實際上這個問題很嚴重。其體現是什么呢?

      最典型的體現是“口袋罪”。“口袋罪”從憲法角度來講違反了法律最基本的應該具有的秉性,就是法律的明確性,對個人權利限制必須通過正式法律。如果法律沒有明確性,規定的很含糊,像著名的非法經營罪,非法經營是一個何等寬泛的概念?什么樣的經營活動不可以歸為經營環節呢?在法網這么嚴密的情況下,只要想定你非法經營罪非常容易。表面講非法經營罪是正式立法規定的,但是實際上他把具體的操作的權利完全給了執法機關,這個也違反法律保留最基本的憲法原則。

      第三,憲法一個最基本原則就是平等原則。平等原則表面上來講也不成問題,但是實際上在我們刑法里面,包括在經濟犯罪領域,這個問題也仍然很突出。表面上我們很難看的很清楚,但是平等原則有一個具體操作性方法就是你是不是合理分類?比如剛才有西大律師講這個,就是對于侵占罪和貪污,都是非法侵占財產,為什么要分成兩種?分成兩種,很顯然對應的結果就是導致不平等對待。還有就是對于詐騙罪和集資詐騙罪,實際本質上一樣,為什么不合理分類呢?不合理分類造成結果就是同樣性質犯罪,定罪和量刑是不一樣的。

      第四,比例原則。比例原則也是憲法一個非常重要的基本原則,比例原則對于刑法來講,最重要有兩點,第一個就是必要性,就是刑法作為最為嚴厲的法律責任手段,肯定應該很慎重的,必須作為最終的武器。在中國刑法里面這個例子很多,包括經濟犯罪領域,剛才大家說了有很多經濟領域的糾紛或者行為,即便是需要對他進行處罰,或者需要法律干預的話,可以通過民事訴訟或者行政處罰解決,沒有必須用刑罰的方式。

      比例原則還有一點就是法益相稱,就是即便這個行為需要處罰,處罰也是必要的,但是問題是你這個處罰可能用很嚴厲的法律責任來處罰很輕的行為。最典型的例子就是非法集資罪居然有死刑。死刑是否存廢有很多討論,但是至少沒有爭議的是對財產犯罪不能適用死刑,這已經是達成共識的。很顯然對于一個財產犯罪適用死刑,明顯違反了比例原則這個均衡性的要求。

      我就講這幾點,總體的意思就是說現在我們刑法的修改,具體的刑法技術當然很重要,但是我們從憲法基本原則反思,可能也是非常重要的。當然最后還是感謝有西大律師精彩的演講!

      李樹然:

      謝謝各位老師,這是我一個很好的學習機會。我是學法律經濟學的,專業就是研究制度設計如何影響經濟發展,法律制度肯定是影響經濟發展的一個核心因素,這是肯定的。所以,如何進行法律制度調整,從而促進經濟發展是一個很重要的議題。

      陳律師用大量親身經歷的微觀個案,以社會學的方法來研究經濟刑法重構過程,非常精彩。我看到前一段時間,北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心出了一個《2013中國企業家犯罪報告》,其中研究表明,民營企業家涉及到一些高頻犯罪罪名分別有非法吸收公共存款罪、詐騙罪、挪用資金罪、職務侵占罪、合同詐騙罪、行賄罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪、集資詐騙罪等等。可以看出,大多數都是集中在經濟金融領域。所以,中國民營企業家,尤其是針對民營企業家的犯罪領域,基本上都是集中到經濟金融領域。

      陳律師的解決方法也是非常豐富,可以說涵蓋的內容非常廣泛。首先就是中國政府的行政權力過大導致司法不能獨立,實際上公檢法三家在上面都是受政法委的管制的,而且他們的收入來源也都是政府行政撥款,導致要做到司法獨立也是很困難的一個事。進而導致他們審判的時候可能進行擴大化解釋,想做到“罪罰相適”的原則也很困難,會幫助地方政府或者一些行政機關做出傷害一些民營企業家的行為。只是這些方面都是一些宏觀環境的領域,我們也是很難做一些改變,只能是促進,尤其是包括要改變社會仇富的觀念上,都將是一個長期的進程才能去解決的問題。

      因為我是學經濟學的,而這個問題,也基本上都是集中在經濟金融領域的問題,我覺得這個問題的解決方法不能僅僅局限到刑法上來說,因為它包括了一個最主要的——就是經濟金融領域包括很大一部分就是信息不對稱的信息成本問題,很多時候集資與詐騙的表象都是很類似的,但實質絕不相同。

      中國民營企業家要發展,他的融資是一個很大的困境,也就是說政府的金融管制導致民營企業家想發展的融資渠道非常有限。我國的銀行基本都是國有銀行,他們的放款對象,據我了解也是希望貸款給大型的國企、央企,所以民營企業想進行融資,他的渠道只能通過影子銀行或者高利貸。這導致他融資成本非常高,生產經營成本也隨之升高,競爭也非常不公平。

      所以,想解決這個問題,首先要放開金融管制,第二就是要解決信息不對稱。沒有金融管制,也可能出現金融犯罪,而原因大部分就是源于信息不對稱,存在有道德風險和逆向選擇的問題。為了解決這個問題,我認為要規范保險行業,保險行業是解決信息不對稱非常重要的機制。此外還包括信息披露的規范,公司治理機制的完善,金融領域的自我規范,包括經濟刑法的重構,才能最終使中國民營經濟蓬勃發展,不至于被不當制度的牢籠桎梏了民營經濟的活力。

      盛洪:

      謝謝陳有西律師,講得非常精彩。從經濟角度對我國刑法進行了梳理。剛才陳律師講了很多案件,我覺得也是一個非常好的角度,因為從經濟學家的角度來講,我們老講市場均衡,但是這個社會我們總是要看到它的問題,而這個問題往往從法律的案件當中,因為是產生了沖突,可以發現。這一點應該說律師和法學家比我們更敏感的一個方面。

      我剛才聽了的感覺,現在問題大概是這樣,中國30年前開始走向市場經濟,現在整個社會基本上是市場經濟的框架,但是我們法律體系沒有跟上。這種“沒有跟上”有很多原因,一個是所謂的計劃經濟的慣性,另外一個原因,尤其是在21世紀以后,逐漸形成了壟斷國企和行政官員的利益集團。而這個利益集團又是在我們的無論是執政黨還是在立法機關中占有主要的成分的集團。所以,所謂的法律沒有跟上,不是“沒有跟上”的問題,而是有意為之,就是有些法不去改,還是維護計劃經濟時期的那樣一套制度。這套制度在現在這種市場經濟條件下,其實已經違反了基本的市場經濟原則,比如像“金融秩序”,所有的擾亂金融秩序的罪名我們都清楚,其實你如果在國有經濟體系之外進行金融交易和服務,這本來在市場經濟原則下是非常正常的事情,利率也是雙方去定,不存在任何問題,但是由于你這樣做了,你就直接對你現有的壟斷金融秩序造成了沖擊,所以從這個意義上講,它要禁止你,而這種禁止所維護的制度恰恰是違反市場經濟制度的。

      另外一點,其實這些年不僅沒有對原有法律進行修改以適應市場經濟,其實很多法律偏離市場經濟更遠,比如像《土地管理法》,1998年修改以后,更進一步地剝奪了農民土地權利。所以,從這個意義上來講,我們現在要梳理刑法中不適應市場經濟的刑法條款,同時要注意我們國家的憲政結構,這種憲政結構形成的立法體系,實際上是缺乏正當性的,也就是說所謂立法機關本來沒有主導性,他所立之法,修法朝哪個方向是由執政黨決定的,而他們這些人又不具有全國代表性,他們只是代表所有行政部門官員和國企高層,所以他只是一個利益集團。所以,在這個框架下,不僅現在這套法律體系很難改變,其實他們還用他們的立法權變本加厲地推動一些進一步侵犯產權的立法,這有很大的問題。

      另外,剛才陳有西律師講了很多例子,其實像這些行政部門可以公然侵犯公民財產,按照中國憲法框架來講,其實他們侵犯了公民財產,應該是侵犯了基本的憲法權利,還有就是他們采取了手段是沒有經過法律正當程序的,也就是說如果我們這個國家整個憲法框架和法律制度對這樣的行為有所制止的話,這樣的行為是不能發生的。比如像剛才講的山西的例子,他們沒有任何合法性,如果說允許1億賣出去,5000萬拿回來,這跟搶是一樣的,但是我很驚訝,為什么沒有適用的法律?另外,這些權勢人物是濫用公權、濫用司法,比如像周永康的例子,我看到網上講的消息就劉漢認識他兒子,就利用司法殺了他的商業對手。中國的司法到底是公共的還是私人的?我們發現濫用公權和濫用司法的情況,這種情況是更大的犯罪,這個國家的法律如果沒有禁止這樣犯罪的條款,或者一旦有這樣的犯罪,是不是應該有非常嚴格的懲罰,因為我覺得這是最不可赦的罪,就是天下之公器為私人而用,包括去年的曾成杰案,那是罪不可社赦的。

      再一個問題就是死刑。一方面是要減少死刑,另一方面就是對死刑是什么態度的問題。我覺得昨天周強講這個話令人震驚,既使是夏俊峰要判死刑也不能這樣說,一個有文化傳統的社會的最高法院的院長應該以悲憫的語氣說這件事,但他是殺氣騰騰的,這樣的人當最高法院的院長是非常可怕的。在傳統中國,如清朝的時候,皇帝要判罪犯死刑,行刑那天他自己要穿白衣服的,行刑的時候他是有悲憫之心的。而這些人把殺人當節日過,這種態度是非常可怕的。

      最后,就是我非常愿意和陳有西律師一塊合作,就是徐昕提的建議,我們怎么形成一個非常好的,一個充分分析和相對比較完整的文本,天則所是有這個想法,我想我們能不能一塊和陳有西合作形成一個文本,甚至提出一些修法的方案,能把這樣一些想法落實到實處。

      馮興元:

      我剛從德國回來,有幸聽到陳有西大律師精彩的發言。我來聽這個,原來最狹義的想法就是重構經濟刑法,我一定要把這個好好記下來。但是后來一看,我們是從最基本的梳理開始,深有感觸,學到很多。

      楊俊鋒、盛老師還有我,我們三個人聯合搞了刑法研究,擬定了一個系列的研究計劃。第一項要研究的就是非法集資的死刑罪怎么廢除。第二項,就是根據憲法第35條,如何進行刑法修改。這兩個都非常重要,。盛老師剛才建議與您合作,我們將陳有西大律師納入了天則中國企業家研究中心專家咨詢委員會,接下去我們要做實合作,等研究計劃設計好了以后再遞交給你進行商量。

      如果要重構經濟刑法的話,我覺得有一個最重要的原則,就是回到哈耶克的原則,即法律下的自由原則,這也是自由社會需要的核心原則。在推進這樣原則的時候,也不排除一些底線倫理,甚至剛才盛老師講的悲憫,就是亞當斯密講的通感,包括底線倫理,包括己所不欲勿施于人。我看到很多大案都是兩個原因造成的,一個是權大于法,第二個就是法本身有問題。陳老師的看法是一個刑事案例可以細分內部存在哪些不同的有罪行為,對不同有罪行為單個確立罪行進行判罪,然后累計判刑年限就可以了。美國就是這么做的,最典型的例子就是麥道夫詐騙,檢方是11項犯罪指控,累計是150年有期徒刑,不予保釋,沒收麥道夫1700萬美元財產,他詐騙金額巨大,刑期超長,但是還是輕罪,是把各項輕罪加起來的。這個在中國就是死刑或者是無期徒刑了,在中國死緩到最后就是10年就出來了,這個實際上把本來應該重判的變成輕罪了。如果是死刑的話,又太重了,因為經濟犯罪判死刑不符合剛才楊俊鋒講的比例原則,比例原則在德國的法律里面也是最核心的基本原則之一。

      像我們接下去做的非法集資罪的司法的廢除研究,從陳老師的思路和美國實踐當中也是這樣,所謂的非法集資,一個是涉及到你的運作領域是不是已經觸犯了法律規定,就是集資這個行為。第二,你集資過程當中有沒有詐騙?按照現在的運作,就是你無論有沒有詐騙就全部累計起來集資詐騙總額,這是很荒唐的。所以,我們希望通過進一步的研究,包括國別比較,像日本、臺灣、香港、德國、英國、美國,看他們是怎么運作的。然后對國內案例進行比較,匯總分析,看看能不能提出一些比較適合于中國的政策建議。(未經本人修訂)

      聽眾1 :陳律師,我們是律師同行,您的講座的內容很豐富。我想請教您一個最近的熱點,“殺醫實踐”的問題。這個問題涉及到人權,“殺醫”是“醫殺”造成的,尤其是癌癥都是被醫院和醫生殺死的。外國的醫生,病人若因為醫療事故死了則是醫生過失殺人,中國醫生就可以合法殺人嗎?您怎么看這個問題?

      陳有西:

      在我們國家這個問題基本上停留在民事索賠范疇,就是醫療事故鑒定,沒有把醫療事故犯罪作為追求的法律依據和判例。所以,這個問題也是一個很新的內容。老百姓采取了一種民間制裁,殺醫,打醫生。我覺得不管怎么樣,醫生要是故意把人醫死或者開刀開死,這種醫療事故就是過失的行為。當然像復旦大學這種把同學毒死的也有。你上了我的手術臺,我把你搞死,這種情況非常少見。大多數情況是過失,在我們無法明確劃定界限的情況下,醫療事故入罪,我是持反對態度。還有說癌癥開很多次刀開死了,這個也很難說,中醫保守治療,可能一個人活的時間長一點,但是通過手術以后活十年、十五年也可以,特別是胃癌。光聽報紙上的報道也沒有什么科學依據。我覺得在醫患的問題這一點上,我支持周強講的話,醫不好了就去打醫生、就去殺醫生,這個問題要遏制。如果醫生有過失,是不是認為他是故意把人弄死的,這個我是持保守態度,對這個問題我也沒有太多的研究。(未經本人修訂)

      聽眾2  :在當前利益集團掌控立法權的時候,刑法重構內在的動力是什么?

      陳有西:

      現在我覺得所有法律機構跟你們經濟學界都是一樣的,首先要解決觀念問題,理論上不展開討論了,剛才我講了那么多的案例,盛洪老師也講了,如果不讓大家認識到這個嚴峻的局面和危害性,就不會有緊迫感。如果在立法指導思想沒有這個共識,要適應社會主義三大特征的變化,把我們原來在計劃經濟基礎上、公有制基礎上面建立的刑法體系進行修改,這也是不可能的。所以我現在做的是未雨綢繆,抓住一切重要的機會,傳播我的一些研究成果。剛才徐昕講和盛洪教授講的都很對,就是怎么把這些研究系統化,把這本書的內容給中央內參里面也有,通過一些渠道,將每篇搞成兩千字的小褶子給他們不斷的送,首先解決這個指導思想的問題,然后才列進國家修法計劃。

      從案例出發思考到政治經濟學這一范疇,講經濟基礎和法律層面的相銜接,在這樣思考的隊伍還非常小,包括我在北京的法律圈。所以我現在還覺得很孤單。雖然法學界的大牌和法學家都在北京,徐昕是研究司法改革的宏觀框架,每一年一本司法研究報告,但是沒有涉及到刑法規范的研究。我今天講的市場經濟法律體系,我只是講到了一個小點,一個側面,即經濟刑法領域,經濟犯罪領域,還沒有擴展到全面的刑法重構這個層面。這個構想我是有的。

      我為什么呼吁成立國家司法改革研究院呢?就是形成一個圈子,就像國家智庫一樣。經濟學家的圈子是非常強大的,經常有各種論壇,但法學圈子是兩張皮,理論法學往往看不起應用法學,律師看不起理論法學的,說你們不懂,程序法你們不明白,應用法學覺得你們就知道賺錢,法學你們搞不明白。所以,應用法學和理論法學兩張皮,如果我們這兩個法學圈怎么和官場結合起來,這個是更遙遠的事情,說陳有西怎么到最高法院講講,我也沒有機會,周強不會請我去講的,前天我的大文章還是在批他,最高法院的報告出來,我說是重落實、輕創新。昨天針對他對夏俊峰的講話,我又寫了五千字文章,就批他這個思想。題目就是“大法官在位要慎言”,昨天國務院新聞辦給我打電話,要我把這個刪掉,我老老實實刪了。官方的思想跟我們學者圈、學術圈怎么對接,這是一個問題。剛才盛洪教授講到我們兩家結合起來,這是經濟學界和法學界的結合,我們這兩界都是民間的,我們遞個褶子都不容易,怎么把這個東西跟官方的全國人大常委會、法律委員會、法工委和最高法院的司法改革研究室、高檢、中央政法委研究室都結合起來,也是很重要的。所以我做的是非常遙遠的起步工作,我一直想寫一個國家司法改革框架設計的書,但是現在我也是沒有辦法,我不辦案子沒有飯吃,要賺錢過日子,時間非常寶貴,忙的要死。今天我在這個非常高端的經濟學家圈子里面多講這個問題,能引起你們的共鳴,我覺得就很有成就感,就不是孤掌難鳴的感覺,大家都講。在法學圈像我這樣思考的是極少數,兩張皮非常多,賀衛方教授不懂程序法,讓我們去研究他的比較法學就非常遙遠,他講的我們也不明白。法學圈是分裂的。所以,怎么結合起來就是需要有一個國家司法改革研究院。(未經本人修訂)

      聽眾3:聽了陳老師發言也是觸目驚心,我這兩年正好在管理咨詢一線和很多企業接觸,一個直接的感受就是現在不是法的重構問題,而是很多領導不懂法、不守法,或者故意暴力抗法。這種情況下刑法重構的價值和意義是什么?還有一個問題,剛才您講站在您的角度希望給大家普及法律,昨天開始很多微信公眾號包括我的微信公眾號被查封了?有沒有一個辦法,比如我和騰訊打官司,和新浪打官司?利用微信這種宣傳的陣地,讓更多人知道和了解刑法重構問題,周永康等的暴力執法,打黑的行為等,在這個環節上有沒有可能?我們的新聞法也是無法可依。

      陳有西:

      這個問題非常重要,實際上我們的國家意識形態領域和新聞輿論領域是最無法可依的領域,你剛才說騰訊查封公眾號,以及新浪、搜狐的微博被封的問題。你要告它們,怎么告?第一,沒有法律依據。第二,主體不符合。它是一個企業,嚴格來講,它沒有行政管理權,而輿論意識形態恰恰是國家最重要的行政管理權,應該是國家機關行使的,你怎么把行政權擴散到一個企業去呢?但是我們全國人民在這樣一個環境里面又接受了它,我到新浪去開了微博,我到騰訊開了微博,就是我接受了你企業給我的平臺服務,但是我做的是言論自由權的內容,它的管理是按照企業規則在管,企業規則又引進了一定公權力的性質,就好象是公權力搞了“社區委員會”,這個微博要不要刪?是“社區委員會”。這個號要不要消,還是社區委員會。是有一個公益評審團。現在你告騰訊、告新浪,它會感覺很冤枉,為什么呢?他如果把這個放開的話,它的廣告更多。騰訊把微信放開,它股票會漲,他不想這樣搞,為什么呢?后面有槍指著他。我們行政訴訟,得有行政行為和行政文件。現在行政部門很狡猾,他不會給你發文,就是一個電話。法院說電話沒有證據,不立案,這實際上就是一起耍流氓,不給你一個可告的理由。所以,我們第一是沒有新聞法,無法可依。第二,司法沒有獨立,不敢干涉政府行為。第三,黨政不分,政企不分。行政管理權交給黨委。是國家新聞出版署的責任,網絡是信息辦,都是企業的,你憑什么是黨委去管,黨委是不符合行政訴訟法的范圍,我們沒有政黨訴訟法,政府是可以告的,黨委是不可以告的,中宣部怎么選擇你都不能告他,但是我們國家把這個行政范圍交給了黨委。這個是公開違背依法治國方針,所以我們依法治國口號喊的再響,到具體問題也是千瘡百孔。所以,我們必須啟動新聞立法,二三十年前我們準備搞,就因為陳云一句話槍斃了,看看國民黨怎么垮臺的吧,我們全國人大立法計劃已經起來了,就把這個立法計劃撤銷了,就是陳云的意見。魯迅罵國民黨那么多年,我們在重慶江南一葉千古奇冤,蔣介石就允許你下馬,最后兩萬紅軍發展到八百萬人,把他打敗了,所以輿論很厲害,共產黨吸取國民黨政府垮臺的教訓,所以不能新聞立法。這個東西是不講道理的,呼喊了十幾年新聞立法,沒有人理你,不是法學家和經濟學家可以解決的。我們講司法改革,但不能講政治體制改革,不能觸動你的底線。不想觸動你的整個政治架構,黨的一元化領導我們不觸犯,但是你要按照法治治理。我始終想在現有框架之內慢慢推它前進,但是現在很多死磕的就說這個黨不行了,要重新來過,像我這樣的模范黨員是不會這樣說的,他們就說我是妥協的,是投降派,你是宋江被詔安,這是方法論的。所以,我覺得中國新聞發是最要害的問題,輿論不放開,不可能有真正的改革開放。

      徐昕:

      說到微信公眾好的問題我補一句,我也是昨天被消號了,據說有至少有30多個人被消號了。

      陳有西:

      一萬多個,30多個是比較著名的人,連我們律師所的有兩個都被消號了。

      徐昕:

      從法律上講官司是可以打的,盡管最后打不贏的可能性比較大。有兩種渠道,第一種就是民事訴訟告它,因為我們跟它之間是有一個合同關系,開戶之后我們投入時間來經營,我們投入了精力,也是具有一定市場價值,它消掉之后必須給一個解釋。就此是可以起訴它的。但是,一個障礙在于幾年前最高法院有一個秘密的以電報形式下發的,就是關于網絡消號、禁言一律不予受理的通知,這個通知是不敢曝光的,但是它會以各種理由不受理。第二種形式,就是騰訊如果給你答復說是有關部門指示消號,這時候可以通過申請信息公開,以及進行行政復議、行政訴訟程序都可以,理論可以。但是,這樣一個訴訟或者是申請公開復議訴訟、行政訴訟,結果是比較確定的,贏不了,但是即使贏不了又有什么關系呢?不就是玩兒嗎。我在微博上就說了,如果他沒有一個合理解釋就起訴它,愿意加入的人我們可以集體訴訟,我們可以組織一個律師團,不在于結果怎么樣,而在于過程,這個過程本身有助于推動言論自由,也許有一點點進步,哪怕有一點點改進我就滿意了。第二,這個案件拿到法院,法院不受理的時候,我們有機會天天哀求最高法院,最高檢察院,因為他也開微博了,說為什么不受理?每天問它一次,它也很煩,我覺得對中國法治進步我們要有耐心,也要有行動,哪怕我們推著石頭上去,最后滾下來,甚至把自己壓住,我們也要努力。

      陳有西:

      徐昕教授這個想法現在是比較普遍的一種想法,去告的這個方法是有的,人民日報馬立成也找過我說要起訴,我勸他不要搞,原因是什么呢?這種告不會有結果,因為誰都知道真正的原因不是新浪也不是騰訊。告了以后,法院會很為難,它會千方百計把你堵在門外,當然我們可以輿論譴責他,就是徐昕剛才講的最高法院的內部規定,他不敢得罪中宣部,現在意識形態是最高領導在管,因為網絡信息小組就是他自己當組長。哪一個公檢法在一元化領導下都不敢受理。第二,你告了他們,即使判了刑了,或者騰訊輸掉,也無法糾正它們真正的根源,因為后面有槍指著它,除非這個企業不想干了,他會支持把你這個公眾號恢復了。所以,這個里面我們想達到什么目的?你是想達到勝訴的目的,我們不光是宣傳的目的,老百姓心里是明白的。當然別的律師愿意去打我是不反對的,我是不會起訴的。(未經本人修訂)

      張曙光:

      陳有西今天的報告很重要,要解決這個問題還得從根上解決,所以他今天講了,雖然講刑法的重構問題,但是涉及到公有制,涉及到計劃經濟的傳統思維,我覺得這才是根本的問題,我想講兩個具體問題值得關注的。一個是產權問題到現在沒有解決,歷史上的東西,歷史上的錯誤,從土改到三大改造這些問題沒有否定,這種問題不可能。但是,現在有一個新的情況,我覺得恐怕值得關注,山西的事情是以產業政策來剝奪人家的,現在財產權不是一個制度的安排,制度變量,而是一個政策變量,不光是產業政策。第二,大家看到,我們了解最近一個情況,現在環境成為很重要一個問題,所以為了環境,現在河北炸了很多鋼廠,這是隨便炸的?還是給人補償了?需要去了解。因為現在我們以很多緊急的口實,緊急的事情違背基本的制度侵犯產權的事情,現在是大量的。我希望能夠提起重視。

      第二,大家看到沒有?咱們最近不光是法院判案,而是新聞判案,是中央電視臺判案,大V的事情,法院沒有判呢,中央電視臺判了,劉漢的案子,法院沒有說呢,中央電視臺判了。怎么得了?大家想一想。新聞判案。

      陳有西:

      人民日報也登了。

      張曙光:

      法院沒有任何結論,居然報紙上、黨報上、黨的媒體上就給他定性了,咱們法院還有什么作用?我覺得這兩件事情,我也不知道該怎么說,就是值得大家關注,如果我們現在是這樣判案的辦法,還要什么法治?所以我只想講這兩個具體的事情,時間已經很晚了,就不再討論了。謝謝陳有西律師,謝謝幾位評議人,謝謝大家!

       


      大爷操